En Suisse, l’âge légal de la retraite est de 65 ans pour les hommes et de 64 ans pour les femmes. Le fait d’atteindre cet âge légal entraîne souvent les problématiques suivantes: cotisations sociales des travailleurs continuant à travailler nonobstant la retraite, fin du contrat de travail en raison de l’atteinte de l’âge légal de la retraite et modification des rapports contractuels.
Les personnes qui ont atteint l’âge ouvrant droit à une rente de vieillesse de l’AVS sont tenues de verser des cotisations AVS/AI aussi longtemps qu’elles exercent une activité lucrative, donc y compris après l’âge de la retraite si elles continuent à travailler (art. 3 al. 1 de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS ; RS 831.10)). Elles bénéficient toutefois d’une franchise et ne doivent payer des cotisations que sur la partie du revenu de l’activité lucrative supérieure à cette franchise (art. 4 al. 2 let. b LAVS ; art, 6 quater al. 1 du règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants (RAVS ; RS 831.101)). Les cotisations des personnes exerçant une activité dépendante ayant accompli leur 64e année pour les femmes et leur 65e année pour les hommes ne sont donc perçues auprès de chaque employeur que sur la part du gain qui excède 1400 francs par mois ou 16 800 francs par an (ibid.) La franchise s’applique à partir du mois civil qui suit l’achèvement de la 64e année pour les femmes et de la 65e année pour les hommes. Les employeurs peuvent choisir entre la franchise mensuelle ou annuelle : dans la 1ère hypothèse, ils déduisent du salaire mensuel le montant de 1400 francs, dans la 2e ils déduisent 16800 francs du salaire annuel.
Les personnes qui ont atteint l’âge légal de la retraite mais qui exercent toujours une activité lucrative ne doivent par contre plus payer de cotisations à l’assurance-chômage obligatoire (art. 2 al. 2 let. c de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (Loi sur l’assurance-chômage, LACI ; RS 837.0)).
Les obligations de l’employeur, et les droits de l’employé, ne sont pas modifiés par l’âge de la retraite pour ce qui est de l’assurance accident. Par contre, les contrats d’assurance réglementant la perte de salaire en cas de maladie contiennent fréquemment des clauses limitant ou excluant la couverture des personnes ayant l’âge de la retraite. Dans cette dernière hypothèse, le travailleur aurait toutefois toujours droit à son salaire selon l’échelle applicable (échelle bernoise en Suisse romande) et ses années de service en cas d’incapacité de travail non fautive.
S’agissant du 2ème pilier, l’obligation d’être assuré cesse notamment à l’âge ordinaire de la retraite (art. 10 al. 2 let. a de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP ; RS 831.40)). La possibilité de partir à la retraite de manière anticipée n’existe que si le règlement de la caisse de pensions le prévoit expressément et aux conditions fixées par celle-ci. L’art. 13 al. 2 LPP permet également le maintien de l’assurance au-delà de l’âge réglementaire, assorti ou non d’une obligation de payer les cotisations, tant que l’assuré exerce toujours une activité lucrative. Le paiement de cotisation LPP repose dès lors exclusivement sur le règlement.
Le fait d’atteindre l’âge de la retraite met-il fin au contrat de travail ?
Non : l’atteinte de l’âge légal (LAVS) ou réglementaire (Règlement de la caisse de pension LPP) de la retraite ne met pas une fin automatique au contrat de travail, à moins que celui-ci ou le règlement du personnel ne le précise.
La durée maximale des rapports de travail peut ainsi figurer dans un règlement du personnel pour autant que le règlement constitue une base contractuelle. Dans ce cas, lorsque la limite fixée par le règlement est atteinte le contrat de travail prend automatiquement fin sans que le contrat n’ait à être résilié. Un règlement – valablement intégré au contrat de travail – peut ainsi prévoir la mise à la retraite automatique des travailleurs atteignant un certain âge.
Dans la pratique, l’emploi de travailleurs ayant atteint l’âge de la retraite peut se présenter essentiellement de deux manières différentes :
Hypothèse no 1 : le travailleur fournit ses services à un employeur, il atteint l’âge de la retraite mais (i) le contrat de travail et/ou le règlement du personnel ne contiennent pas de clause mettant fin au contrat de travail et (ii) l’employeur souhaite continuer à s’adjoindre les services de l’employé. C’est donc la continuation de rapports de travail existants, avec cette précision que l’intéressé a atteint l’âge de la retraite.
Dans cette hypothèse, le contrat de travail n’est pas modifié du simple fait que l’employé atteint l’âge de la retraite. L’évènement a toutefois des conséquences sur les cotisations sociales prélevées sur le salaire comme nous l’avons vu ci-dessus, mais tous les autres termes et conditions du contrat demeurent inchangés et ne peuvent être modifiés que d’entente entre les parties ou par le biais d’une résiliation des rapports de travail. En particulier, l’ancienneté, si importante dans toute une série de calculs et de droit, demeure, le travailleur qui bénéficie d’une grande ancienneté bénéficie toujours des privilèges découlant de son âge et de ses années de service, etc. Les parties, dans ce contexte, devront s’accorder dans le cadre d’un avenant au contrat de travail si elles entendent modifier celui-ci.
Hypothèse no 2 : le travailleur ne fournit pas ses services au même employeur, et/ou les rapports de travail avec son dernier employeur ont effectivement et réellement cessés. Cela étant, le travailleur, pour de multiples raisons, entend déployer une activité salariée, généralement à temps partiel ou très partiel. L’employeur, de son côté, trouve un intérêt à employer à temps partiel, des travailleurs expérimentés et fiables pour des activités d’appoint, des dépannages, des projets particuliers, des remplacements, etc. De tels rapports de travail peuvent se tenir dans des activités très diverses, avec des niveaux de responsabilités très différents, de la caissière d’un « dépanneur » ouvert le dimanche jusqu’aux prestations d’un ingénieur spécialisé.
La pratique règlemente malheureusement souvent la situation du collaborateur ayant atteint l’âge de la retraite, et dont on souhaite continuer à s’adjoindre les services, de manière aventureuse, soit en imposant ex abrupto des relations de travail modifiées à un collaborateur actuel, soit en insistant pour que les services soient rendus dans le cadre d’un contrat de consultant.Dans le 1er cas, il convient de répéter que l’atteinte de l’âge de la retraite ne met pas fin au contrat de travail en l’absence de dispositions contractuelles ou réglementaires à ce propos. L’employeur ne saurait donc modifier unilatéralement les termes d’un tel contrat de travail. Dans le 2e cas, le contrat de consultant est très souvent un contrat de travail dissimulé, soit parce que, dans les faits, l’employé continue à travailler et à obéir au même employeur, soit parce que l’indépendance économique et/ou en terme de clientèle fait défaut dans le cas d’espèce. Dans les deux cas cependant, l’employeur s’expose à de mauvaises surprises en cas de litige subséquent ou en cas de requalification des relations contractuelles par les assurances sociales notamment.
Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon
Le droit du travail et de la protection des données en Suisse 