[L’arrêt qui est résumé ci-après concerne la violation des règles de la circulation routière et l’admissibilité de moyens de preuve violant la protection des données. Il pourrait être transposé dans le cadre professionnel, par exemple dans l’hypothèse où un employeur invoquerait des moyens de preuve potentiellement illicites dans une procédure contre un employé].

Selon le recourant, l’enregistrement vidéo figurant au dossier a été obtenu de manière illégale, sans son consentement, et ne pouvait dès lors être exploité dans le cadre de la procédure pénale. Il invoque une violation de l’art. 141 al. 2 CPP.

 L’art. 141 CPP règle la question de l’exploitation des moyens de preuve obtenus illégalement. Selon l’art. 141 al. 2 CPP, les preuves qui ont été administrées d’une manière illicite (in strafbarer Weise, in modo penalmente illecito) ou en violation de règles de validité par les autorités pénales ne sont pas exploitables, à moins que leur exploitation soit indispensable pour élucider des infractions graves. 

La loi pénale ne règle pas, de manière explicite, la situation dans laquelle de telles preuves ont été recueillies non par l’État mais par un particulier. Selon la jurisprudence, ces preuves ne sont exploitables que si, d’une part, elles auraient pu être recueillies licitement par les autorités pénales et si, d’autre part, une pesée des intérêts en présence plaide pour une exploitabilité. Dans le cadre de cette pesée d’intérêts, il convient d’appliquer les mêmes critères que ceux prévalant en matière d’administration des preuves par les autorités. Les moyens de preuve ne sont ainsi exploitables que s’ils sont indispensables pour élucider des infractions graves.

 Peuvent notamment être qualifiées d’illicites les preuves résultant d’une violation de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD; RS 235.1) ou du Code civil. Les preuves récoltées de manière licite par des particuliers sont exploitables sans restriction. 

A teneur de l’art. 3 LPD, on entend par données personnelles, toutes les informations qui se rapportent à une personne identifiée ou identifiable (let. a). Le traitement de données doit être effectué conformément aux principes de la bonne foi et de la proportionnalité (art. 4 al. 2 LPD). La collecte de données personnelles, et en particulier les finalités du traitement, doivent être reconnaissables pour la personne concernée (art. 4 al. 4 LPD). L’art. 12 LPD dispose que quiconque traite des données personnelles ne doit pas porter une atteinte illicite à la personnalité des personnes concernées (al. 1). Selon l’al. 2, personne n’est en droit notamment de traiter des données personnelles en violation des principes définis aux art. 4, 5 al. 1, et 7 al. 1 (let. a) ou de traiter des données contre la volonté expresse de la personne concernée sans motifs justificatifs (let. b). Les motifs justificatifs sont régis par l’art. 13 LPD, dont l’al. 1 prévoit qu’une atteinte à la personnalité est illicite à moins d’être justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi. [Il s’agit de l’ancienne mouture de la LPD, sa version réformée, adoptée en septembre par les chambres, étant encore soumise au référendum].

 Le droit de la protection des données complète et concrétise la protection de la personnalité déjà assurée par le Code civil (en particulier l’art. 28 CC ). L’art. 13 al. 1 LPD reprend en ce sens le principe consacré par l’art. 28 al. 2 CC selon lequel une atteinte à la personnalité est illicite si elle n’est pas justifiée par le consentement de la victime, un intérêt public ou privé prépondérant ou par la loi. Le droit au respect de la sphère privée tend notamment à éviter que n’importe quelle manifestation de la vie privée survenant dans la sphère publique soit diffusée dans le public. Un individu ne doit pas se sentir observé en permanence ; il doit pouvoir, dans certaines limites, décider lui-même qui peut posséder quelles informations le concernant, et quels événements et incidents de sa vie personnelle doivent au contraire demeurer cachés à un public plus étendu. 

 La justification d’un traitement de données personnelles allant à l’encontre des principes des art. 4, 5 al. 1 et 7 al. 1 LPD n’est pas exclue de manière générale, les motifs justificatifs ne devant toutefois être admis qu’avec une grande prudence dans un cas concret. Pour ce faire, il y a lieu de tenir compte des circonstances du cas d’espèce, parmi lesquelles figurent l’ampleur des données traitées, le caractère systématique et indéterminé du traitement et le cercle des personnes pouvant accéder aux données. 

Dans un arrêt de principe récent, le Tribunal fédéral a retenu que la réalisation de prises de vue au moyen d’une dashcam fixée sur un véhicule automobile n’est pas reconnaissable au sens de l’art. 4 al. 4 LPD. S’agissant d’infractions aux art. 90 al. 1 et 2 LCR, le Tribunal fédéral a qualifié les prises de vue d’illicites, indépendamment de toute pesée des intérêts prévue à l’art. 13 al. 1 LPD, relevant que l’intérêt privé du maître des données (Datenbearbeiter) cédait le pas aux intérêts de la personne atteinte dans sa personnalité, respectivement poursuivie (arrêt 6B_1188/2018 du 26 septembre 2019 consid. 3.2 et 3.3, destiné à la publication). 

 L’admission restreinte de motifs justificatifs permettant de lever le caractère illicite de l’atteinte à la personnalité, et a fortiori, l’illicéité du moyen de preuve, s’explique par les particularités que présente l’enregistrement au moyen d’une caméra de bord fixée sur un véhicule. Les prises de vue, respectivement les enregistrements, non reconnaissables, se font en continu et sans discrimination, sur l’ensemble du parcours effectué par le conducteur circulant sur la voie publique. Ce type de caméra de bord s’apparente à un système de surveillance de l’espace public qui relève de la compétence de l’État pour assurer la sécurité du trafic. En outre, ni le but ni l’identité du maître des données n’est reconnaissable, ce qui empêche la personne concernée de faire valoir ses droits, en particulier son droit d’accès aux données (cf. art. 8 LPD).

Outre le caractère invasif de la collecte de données par une  dashcam, une restriction dans l’admission de motifs justificatifs sous l’angle de la pesée des intérêts s’explique également au regard du bien juridique protégé par les règles de la circulation routière, à savoir en premier lieu, l’intérêt public à la fluidité du trafic et à la sécurité sur les routes, domaine qui relève de la compétence de l’État. Aussi, lorsque le maître des données n’a pas la qualité de lésé, il ne saurait en principe faire valoir d’intérêt privé prépondérant. 

Demeurent réservés l’intérêt public supérieur, le motif légal ou le consentement.

 Dans pareille configuration, une approche stricte dans la pesée des intérêts prévue par l’art. 13 LPD se justifie afin d’exclure toute forme de contrôle, par des privés, du respect des règles de la circulation routière, tâche qui appartient à l’Etat.

Par la suite, en s’écartant de l’approche retenue dans l’arrêt 6B_1188/2018 précité, le Tribunal fédéral a admis la possibilité qu’un motif justificatif matériel puisse lever le caractère illicite de l’atteinte, dans des affaires impliquant des enregistrements vidéo effectués par des particuliers au moyen d’un téléphone portable, respectivement d’une bodycam. 

Au vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir de l’arrêt 6B_1188/2018 précité qu’un pur intérêt de  » justicier  » du conducteur muni d’une caméra de bord doit être écarté de la pesée d’intérêts préconisée par la LPD, la surveillance du trafic et la poursuite des infractions relevant du monopole de l’État. L’on ne saurait toutefois en déduire que toute prise de vue impliquant un traitement de données personnelles au sens de l’art. 3 let. a et e LPD serait illicite, indépendamment des motifs justificatifs prévus à l’art. 13 LPD. En effet, une approche uniforme de la notion d’illicéité de la preuve, permettant l’examen de la présence d’un éventuel motif justificatif s’impose.

Aussi, lorsqu’un moyen de preuve a été recueilli par un particulier en violation des principes ancrés dans la LPD (art. 12 LPD), il y a lieu, dans un premier temps, d’examiner s’il existe des motifs justificatifs au sens de l’art. 13 LPD (étant rappelé qu’ils sont admis avec retenue, en particulier lors d’enregistrements au moyen d’une caméra embarquée, en matière de circulation routière). Si l’illicéité de l’atteinte à la personnalité peut être levée par un motif justificatif, la preuve est exploitable sans restriction. Si la preuve doit être qualifiée d’illicite, il convient, dans un second temps, d’examiner les conditions d’exploitabilité prévalant en procédure pénale (cf. art. 141 al. 2 CPP).

Dans un arrêt de principe récent concernant la pesée des intérêts prévue par le CPP s’agissant de preuves recueillie par un particulier, le Tribunal fédéral a jugé que la notion d’infractions graves (  schwere Straftaten,  gravi reati) au sens de l’art. 141 al. 2 CPP devait être examinée au regard de la gravité de l’acte concret et de l’ensemble des circonstances qui l’entourent, et non abstraitement selon la peine menace de l’infraction en cause (arrêt 6B_1468/2019 du 1er septembre 2020 consid. 1.4.2, destiné à la publication, précisant la portée de l’arrêt 6B_1188/2018 du 26 septembre 2019 consid. 4, destiné à la publication). 

En l’espèce, dans son jugement du 19 septembre 2019, la cour cantonale a établi les faits reprochés, en lien avec la manœuvre de dépassement, en se fondant notamment sur l’enregistrement vidéo réalisé par le cyclomotoriste au moyen de la caméra GoPro fixée sur son engin. Selon le ministère public, les prises de vue effectuées au moyen de la caméra GoPro sont licites dans le cas d’espèce, lequel se distingue de la situation traitée dans l’arrêt de principe relatif aux enregistrements par  dashcam (arrêt 6B_1188/2018 précité). 

A l’instar d’une dashcam, la caméra GoPro fixée sur le guidon du cyclomoteur enregistrait en continu ce qui entrait dans son champ de vision, sans discrimination, et n’était pas reconnaissable. Dans les circonstances d’espèce, il y a lieu d’admettre, avec le recourant, que les prises de vue de la caméra GoPro concernant sa plaque d’immatriculation constituent une atteinte à sa personnalité (art. 4 al. 4 et 12 al. 2 let. a LPD). 

Compte tenu des particularités de l’enregistrement, de la nature des infractions reprochées (violation simple et grave des règles de la circulation routière) et du fait que le dépassement en cause n’a pas occasionné d’accident ou de lésion, on ne saurait admettre de motif justificatif déduit de la pesée des intérêts en présence.

Pour le surplus, il n’est pas fait état d’un consentement du recourant, ni d’un motif justificatif légal.

Aucun motif justificatif déduit de l’art. 13 al. 1 LPD n’étant réalisé en l’espèce, il convient de qualifier les prises de vue recueillies par le cyclomotoriste d’illicites.

 Reste à déterminer si ce moyen de preuve est néanmoins exploitable au regard de la gravité de l’infraction reprochée (cf. art. 141 al. 2 CPP). De manière abstraite, les infractions en cause (art. 90 al. 1 et 2 LCR) ne sauraient être qualifiées de graves au sens de l’art. 141 al. 2 CPP. En tout état, compte tenu notamment du bien juridique protégé et de l’intensité de la mise en danger, le dépassement en cause n’atteint pas le niveau de gravité requis pour justifier l’exploitation du moyen de preuve au regard des circonstances concrètes. Dans la mesure où l’enregistrement vidéo est inexploitable pour ce motif, il n’y a pas lieu d’examiner la question de savoir si les autorités de poursuite pénale auraient pu obtenir ce moyen de preuve légalement. 

 Au vu de ce qui précède, la cour cantonale a violé le droit fédéral en exploitant l’enregistrement vidéo réalisé par le cyclomotoriste à la charge du recourant. Le recours doit être admis sur ce point, le jugement attaqué annulé et la cause renvoyée à l’autorité cantonale afin qu’elle prenne une nouvelle décision concernant les violations des règles de la circulation routière reprochées, sans utiliser cet enregistrement, ou qu’elle renvoie, à son tour, la cause en première instance. 

(Arrêt du Tribunal fédéral 6B_1282/2019 du 13 novembre 2020, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)