Le litige porte sur la possibilité pour la recourante d’employer des travailleurs la nuit dans ses magasins « hors taxes » situés dans l’aéroport de Genève-Cointrin. Dans l’arrêt attaqué, la Cour de justice a constaté que de tels lieux de vente ne tombaient sous le coup d’aucune dérogation légale à l’interdiction du travail de nuit au sens de la législation fédérale. Il en a conclu qu’en principe, l’intéressée ne pouvait pas occuper d’employés dans ses magasins durant cette période de la journée, à tout le moins sans avoir préalablement demandé et obtenu une autorisation exceptionnelle en ce sens. Cela étant, il n’a pas tranché la question de savoir si l’octroi de telles autorisations exceptionnelles (…) était envisageable. Il s’ensuit que l’objet du litige soumis au Tribunal fédéral consiste uniquement à savoir si la recourante  peut employer des travailleurs la nuit dans ses magasins « hors taxes » de l’aéroport de Genève en application directe du droit fédéral, sans devoir passer par une procédure d’autorisation.

Le principe de l’interdiction de travailler la nuit est ancré à l’art. 16 de la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr; RS 822.11), étant précisé qu’au sens de cette loi, la nuit est la période allant de 23 heures à 6 heures (ou de 22 heures à 5 heures ou de 24 heures à 7 heures en cas de déplacement de la période jour/soir; cf. art. 10 al. 1 et 2 LTr). Les dérogations à cette interdiction sont en principe soumises à autorisation (cf. art. 17 LTr). Les conditions mises à l’obtention de ces dérogations sont concrétisées par les art. 27 et 28 de l’ordonnance 1 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 1; RS 822.111). L’interdiction du travail de nuit suit sous cet angle un régime juridique analogue à l’interdiction du travail dominical (cf. art. 18 LTr), à laquelle il n’est en principe possible de déroger que sur autorisation (cf. art. 19 LTr). 

 Outre le régime dérogatoire soumis à autorisation, la LTr prévoit à son art. 27 quelques cas de figure exceptionnels dans lesquels le travail de nuit et/ou le dimanche est directement permis de par la loi. Les petites entreprises artisanales sont ainsi exemptées de l’autorisation obligatoire pour le travail nocturne ou dominical, lorsque celui-ci est inhérent à leur activité (al. 1 bis). Il en va de même des magasins des stations-service qui sont situés sur les aires des autoroutes ou le long d’axes de circulation importants fortement fréquentés par les voyageurs et dont les marchandises et les prestations répondent principalement aux besoins de ces derniers (al. 1quater). Les magasins et entreprises de services situés dans les aéroports et dans les gares à forte fréquentation considérées comme des centres de transports publics peuvent, pour leur part, occuper des travailleurs le dimanche au sens de la loi (al. 1 ter). Enfin, l’art. 27 al. 1 LTr dispose que certaines catégories d’entreprises ou de travailleurs peuvent, dans la mesure où leur situation particulière le rend nécessaire, être soumises par voie d’ordonnance à des dispositions spéciales remplaçant en tout ou en partie certaines prescriptions légales, comme l’interdiction de travailler la nuit prévue à l’art. 17 LTr (al. 1). 

 Le Conseil fédéral a fait usage de la délégation de compétence prévue à l’art. 27 al. 1 LTr en promulguant l’ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 2, Dispositions spéciales pour certaines catégories d’entreprises ou de travailleurs; RS 822.112). Ce texte précise les possibilités de déroger aux prescriptions légales en matière de durée du travail et de repos; il désigne également les catégories d’entreprises ou groupes de travailleurs auxquels s’appliquent ces dérogations et définit leur étendue (cf. art. 1 er OLT 2). En l’occurrence, l’art 26 al. 2 OLT 2, en combinaison avec les art. 3 et 4 al. 1 OLT 2, permet notamment aux « entreprises de services aux voyageurs » d’occuper des travailleurs la nuit, jusqu’à 1 heure, sans devoir obtenir d’autorisation officielle en ce sens. L’art. 26 al. 4 OLT 2 définit pour sa part les entreprises de services aux voyageurs comme des « points de vente et entreprises de prestations de services situés dans le périmètre de gares, aéroports, d’autres grands centres de transports publics et dans les localités frontalières, dont les marchandises et les prestations répondent principalement aux besoins des voyageurs ». 

 En l’occurrence, il est incontesté par les parties que les magasins « hors taxes » de la recourante se situent dans le périmètre d’un aéroport, soit celui de Genève-Cointrin, de sorte que l’intéressée pourrait théoriquement profiter du privilège octroyé aux « entreprises de services aux voyageurs » en matière de travail de nuit au sens de l’art. 26 al. 2 OLT 2. La Cour de justice (GE) a toutefois considéré, à l’instar de l’Office cantonal, qu’au regard des circonstances, la disposition précitée ne trouvait pas application en l’espèce, car, selon elle, les lieux de vente de la recourante  ne représentent pas des « entreprises de services aux voyageurs », dès lors qu’ils ne proposent pas des marchandises répondant « principalement aux besoins des voyageurs » au sens de l’art. 24 al. 4 OLT 2, ce que les recourants contestent. 

Les recourants soutiennent à titre principal que les magasins « hors taxes » d’un aéroport doivent être considérés par définition comme des « entreprises de services aux voyageurs » au sens de l’art. 26 al. 2 et 4 OLT 2, compte tenu notamment de leur localisation, indépendamment des marchandises qu’ils offrent. D’après eux, la pratique consistant à conditionner une éventuelle dérogation à l’interdiction du travail de nuit à l’obligation de proposer des marchandises ou des services répondant « principalement aux besoins de voyageurs » servirait en réalité à garantir qu’une telle ouverture prolongée profite prioritairement aux voyageurs, et non à la population locale. Or, une telle exigence serait d’emblée respectée s’agissant de magasins « hors taxes » qui, comme en l’espèce, sont situés dans une partie de l’aéroport accessible aux seuls voyageurs, à l’exclusion de tout autre type de clientèle.

 Le Tribunal fédéral ne s’est encore jamais prononcé sur l’interprétation à donner à l’art. 26 al. 4 OLT 2 depuis sa dernière révision, qui date du 20 novembre 2013 et qui est entrée en vigueur le 1 er décembre 2013 (cf. RO 2013 4083), étant précisé que la norme présentait auparavant une teneur quelque peu différente. Tout d’abord, son champ d’application était un peu plus large, puisqu’elle assimilait également les « magasins de stations-service » à des entreprises de services aux voyageurs. Elle disposait ensuite que, pour bénéficier de la dérogation à l’interdiction du travail de nuit, les différents lieux de vente concernés par un travail de nuit devaient répondre principalement aux besoins « particuliers » des voyageurs ( »  auf die spezifischen Bedürfnisse der Reisenden  » et  »  ai bisogni specifici dei viaggiator « ; cf. RO 2000 1623). 

 Le Conseil fédéral a en l’occurrence supprimé la référence faite aux « magasins des stations-service », de même que la précision du caractère « particulier » des besoins auxquels devaient répondre les entreprises de services aux voyageurs, afin de tenir compte du nouvel art. 27 al. 1 quater LTr accepté en votation populaire le 22 septembre 2013 (FF 2013 7879). Le législateur a en effet réglé spécifiquement la situation de tels lieux de vente au niveau de la loi (RO 2013 4081), en prévoyant que certains magasins de stations-service pouvaient ouvrir « toute la nuit » pour autant que leurs marchandises ou leurs services répondent « principalement aux besoins de voyageurs », et non plus seulement jusqu’à 1 heure comme c’était le cas en application de l’art. 26 OLT 2. Cela étant, au moment d’autoriser un tel travail de nuit sans limites temporelles, il n’a pas voulu s’écarter du principe selon lequel l’offre principale d’un magasin de station-service devait correspondre aux besoins de base des voyageurs, ce même s’il n’a pas repris la notion de « besoins particuliers » contenue à l’ancien art. 26 al. 4 OLT 2. Il ressort clairement des travaux préparatoires que le Parlement estimait que la pratique développée sur la base de cette dernière disposition devait continuer à s’appliquer au moment d’apprécier si des marchandises ou des services donnés répondaient « principalement aux besoins des voyageurs » (cf. Rapport de la Commission de l’économie et des redevances du Conseil national du 10 octobre 2011 relatif à l’initiative parlementaire « Libéralisation des heures d’ouverture des shops des stations-service », FF 2011 8241, spéc. p. 8250; aussi BO 2012 CN 638; ainsi que le texte de l’initiative parlementaire 09.462 originelle qui contenait encore la notion de « besoins spécifiques »). On peut en déduire que la suppression du terme « particuliers » à l’art. 26 al. 4 OLT 2, qui fait écho à l’art. 27 al. 1 quater LTr, n’a aucune portée et que la pratique développée avant cette révision garde toute sa pertinence. 

 En l’occurrence, selon la jurisprudence, l’objectif de l’art 26 al. 4 OLT 2 est de permettre aux voyageurs d’obtenir facilement et rapidement dans les lieux énumérés par cette norme – notamment dans les aéroports – les marchandises et services dont ils peuvent avoir besoin au cours de leurs déplacements. Cette disposition, en tant qu’elle déroge à l’interdiction du travail de nuit, laquelle protège les travailleurs, doit en toute hypothèse être interprétée restrictivement et non pas extensivement, quand bien même les habitudes des consommateurs auraient, le cas échéant, subi une certaine évolution depuis l’adoption de la règle. Il en va du reste ainsi de toutes les dérogations et exceptions à l’interdiction du travail de nuit et le dimanche. Les prestations offertes par des entreprises de services aux voyageurs ne doivent ainsi pas viser à satisfaire les besoins quotidiens de la population, mais correspondre à un assortiment limité de produits et de services répondant spécifiquement aux attentes des voyageurs, le but étant que ceux-ci puissent avoir accès aisément à ces prestations de base sur leur trajet. D’un point de vue commercial, cela signifie que les magasins et entreprises qui souhaitent profiter du privilège de l’art. 26 al. 2 et 4 OLT 2 doivent offrir des marchandises ou des services qui soient principalement destinés à satisfaire les besoins spécifiques des voyageurs et qui soient essentiellement achetés par ce type de clientèle. 

Reprenant les directives du SECO, qu’il a estimées conformes à sa jurisprudence, le Tribunal fédéral a déduit des principes qui précèdent que, pour répondre principalement aux besoins des voyageurs, l’assortiment de marchandises proposé par les entreprises de services aux voyageurs – notamment dans les magasins d’aéroport – devait répondre à un besoin de base de ce genre de clientèle (nourriture, articles pour l’hygiène ou le voyage, produits de la presse, etc.), sans proposer une gamme complète pour chacun des dits produits. Ceux-ci devaient par ailleurs être vendus en quantités ou volumes maniables et aisément transportables par une seule personne, et faire l’objet d’une vente « en passant », simple et rapide. Cela étant, l’art. 26 al. 4 OLT 2 ne doit pas être compris en ce sens qu’une entreprise de services aux voyageurs ne pourrait offrir que des produits répondant uniquement aux besoins survenant d’ordinaire lors de déplacements et/ou destinés à être consommés durant ceux-ci. Elle peut également proposer d’autres marchandises ou services. En effet, il ne s’agit pas d’opérer une stricte distinction entre les besoins exclusifs des voyageurs et les besoins habituels de la population locale. Les voyageurs doivent pouvoir se fournir également en biens et services de base de la vie quotidienne – comme des denrées alimentaires, fruits et légumes, produits laitiers et boissons, ainsi que d’autres produits de pharmacie, de droguerie ou de parfumerie – dans des magasins profitant d’une dérogation au travail de nuit ou le dimanche, afin de tenir compte du fait que certains usagers des aéroports et des gares se voient parfois contraints de faire leurs achats dans de tels lieux, en raison des temps de trajet parfois longs et des impondérables inhérents aux trafics aérien et ferroviaire. 

 Il résulte ainsi de la jurisprudence du Tribunal fédéral que, pour déterminer si l’exploitant d’un magasin d’aéroport peut occuper des travailleurs la nuit jusqu’à 1 heure sans autorisation expresse au sens de l’art. 26 OLT 2, il faut toujours se demander si le point de vente considéré propose un assortiment de produits destinés principalement à satisfaire les besoins de voyageurs, ce même s’il est avéré que la clientèle se compose majoritairement, voire exclusivement de voyageurs. Cette pratique se fonde sur le texte clair de l’art. 26 al. 4 OLT 2 qui ne s’applique qu’aux magasins répondant aux « besoins » des voyageurs. Rien ne justifie de s’en écarter en l’affaire et de retenir que les magasins des aéroports satisferaient nécessairement à de tels besoins, au simple motif qu’ils seraient, de fait, exclusivement fréquentés par une clientèle de voyageurs. Il importe en particulier peu que l’ouverture des magasins des aéroports la nuit n’entraîne aucune distorsion de concurrence avec les magasins ordinaires, comme le prétendent les recourants. Un tel fait ne justifie pas d’interpréter plus largement la réglementation fédérale relative au travail de nuit dans de tels magasins et d’assouplir ainsi l’interdiction du travail nocturne à leur égard. Cette réglementation n’a pas pour objectif d’éviter des distorsions de la concurrence entre lieux de vente, mais de protéger les travailleurs, en délimitant strictement le champ d’application d’un tel régime dérogatoire. 

 Par ailleurs, les recourants ne peuvent rien retirer en leur faveur de l’art. 27 al. 1ter LTr qui, depuis 2006, autorise de manière générale le travail dominical dans les magasins et entreprises de services situés dans les aéroports (RO 2006 961), ni de l’art. 17 al. 1bis de la loi fédérale sur les douanes du 18 mars 2005 (LD; RS 631.0) qui étend, depuis 2011, l’accès aux magasins hors taxes aux passagers qui arrivent de l’étranger (RO 2011 1743). En acceptant le travail le dimanche dans les magasins des aéroports et en élargissant la clientèle potentielle des magasins « hors taxes », le législateur a certes tenu compte de l’intérêt économique à développer le commerce dans les aéroports et d’une certaine modification des habitudes de consommation. En choisissant de ne pas réviser simultanément la réglementation fédérale régissant le travail de nuit dans les aéroports, il a cependant aussi confirmé de manière implicite que cette réglementation restait pleinement applicable aux magasins situés dans de tels lieux, afin d’assurer la protection des travailleurs. Il en découle que les magasins des aéroports ne peuvent en principe pas être ouverts la nuit, sauf si leur assortiment répond principalement aux besoins des voyageurs. Il n’appartient pas au Tribunal fédéral de se substituer au législateur en interprétant extensivement l’art. 26 OLT 2 pour ce type de commerces. 

Il convient ainsi de rejeter le grief des recourants selon lequel les magasins « hors taxes » des aéroports devraient bénéficier, par définition, d’une dérogation à l’interdiction du travail de nuit au sens de l’art. 26 al. 2 et 4 OLT 2. 

Reste à déterminer si les boutiques « hors taxes » de la recourante  présentent un assortiment qui répond principalement aux besoins des voyageurs au sens de l’art. 26 al. 4 OLT.

 Il ressort en l’occurrence de l’arrêt attaqué que la recourante  commercialise dans ses boutiques « hors taxes » une large gamme d’alcools, de parfums et de cosmétiques, de tabacs, de vins et champagnes, de chocolats, dont elle propose une gamme complète, ainsi que des produits et souvenirs suisses. La Cour de justice a par ailleurs relevé que l’intéressée avait affirmé en cours de procédure proposer des produits de toilette de dépannage, des coussins et masques de voyage, des bouchons d’oreilles, des chaussettes, des adaptateurs, des cadenas, des parapluies, des cadeaux et des « s nacking  » salés ou sucrés. La recourante  n’aurait cependant pas apporté d’éléments plus précis sur l’étendue de cet assortiment, qui ne figure du reste pas sur la page du site internet de l’aéroport relative aux boutiques  » hors taxes « , ni sur le site internet desdites boutiques. Indépendamment de l’étendue de cet assortiment, la Cour de justice a constaté que la plus grande partie du chiffre d’affaires des magasins de la recourante  consistait dans la vente de tabacs, d’alcool, de vins et champagnes ainsi que de parfums et cosmétiques. Dans leur convention de concession, la recourante [est]  d’ailleurs partie de l’idée que la vente des produits précités représentait, pour l’année 2017, 86,6 % des revenus prévisibles des boutiques. Ces prévisions étaient approximativement les mêmes pour les années 2018 à 2023. 

 Comme exposé plus haut, pour pouvoir être qualifiées d’entreprises de services aux voyageurs au sens de l’OLT 2 et employer des travailleurs jusqu’à 1 heure, les boutiques d’aéroport doivent proposer un assortiment de marchandises répondant principalement aux besoins de voyageurs, ce qui signifie notamment que cet assortiment doit être orienté sur les besoins des voyageurs – lesquels peuvent néanmoins être entendus largement et comprendre de nombreux produits de base de la vie quotidienne – et ne pas contenir la gamme entière de chaque produit appelé à remplir une telle fonction. Or, dans le cas particulier, les magasins « hors taxes » de la recourante proposent certes différents types et sortes de produits dont il pourrait être admis qu’ils couvrent certains besoins des voyageurs. Il n’en demeure pas moins que l’assortiment de marchandises mis en avant et très majoritairement vendu par l’intéressée – à savoir une vaste gamme de boissons alcoolisées et de tabac ainsi qu’un grand choix de parfums et cosmétiques divers – va dans son ensemble bien au-delà de ce qui est nécessaire à la satisfaction des besoins pouvant survenir en cours de voyage ou lors d’une arrivée tardive, tout en dépassant aussi largement les besoins de base de la vie quotidienne. Il ne ressort enfin pas de l’arrêt attaqué que les biens acquis dans les boutiques « hors taxes » seraient le plus souvent offerts en cadeaux ou considérés comme des souvenirs de voyage par les usagers de l’aéroport, ni qu’ils seraient la plupart du temps consommés immédiatement ou durant le voyage par leurs acheteurs; il est du reste notoire que la marchandise est scellée lors de sa vente, à tout le moins lorsque le voyageur est sur le point de quitter le territoire suisse.

A vrai dire, le modèle commercial développé par la recourante  dans ses boutiques « hors taxes » consiste simplement à exploiter des magasins spécialisés dans la vente de certains produits faisant d’ordinaire l’objet d’une taxation importante et à tirer de cette manière avantage d’une clientèle de passage désireuse ou tentée d’acquérir de tels biens à prix avantageux. Cette propension des usagers d’aéroports à profiter de leurs voyages en avion pour obtenir certains biens à meilleur prix ne constitue qu’une modalité d’achat et de consommation parmi d’autres. Sous cet angle, elle n’équivaut assurément pas à un « besoin » des voyageurs, quand bien même son importance économique se serait renforcée ces dernières décennies. Ainsi que cela a été dit, une évolution des habitudes des consommateurs ne justifie pas en elle-même une interprétation extensive de l’art. 26 al. 4 OLT 2 et de la notion de « besoins de voyageurs » permettant aux magasins « hors taxes » d’échapper à la stricte interdiction du travail de nuit (cf. supra consid. 4.3). 

 Partant, on ne saurait reprocher à la Cour de justice d’avoir considéré que les magasins « hors taxes » de la recourante proposaient une marchandise qui ne répondait pas principalement aux besoins des voyageurs au sens à l’art. 26 OLT 2 et d’avoir dès lors constaté qu’il n’était pas possible d’occuper des employés de nuit dans ce type de boutiques sans autorisation officielle en application de ladite disposition. 

(Arrêt du tribunal fédéral 2C_358/2020, 2C_359/2020 du 24 mars 2021)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)