[Le contexte : divers activistes du climat pénètrent dans une banque et y jouent une partie de tennis pour dénoncer les actes de ladite banque et son sponsoring d’un tennisman célèbre. Mollement poursuivis, ils invoquent « l’état de nécessité » et gagnent en première instance dans une décision qui a fait grand bruit (VD). Ils perdent ensuite en appel, et le tout arrive au Tribunal fédéral qui rend le 26 mai 2021 un arrêt 6B_1295/2020 destiné à la publication. J’ai retenu ci-après exclusivement les développements consacrés à l’état de nécessité. Plusieurs procédures, ouvertes un peu partout en Suisse, ont vu en effet l’argument de l’état de nécessité, face à l’ « urgence climatique », être employé, avec des succès divers. C’est dire l’intérêt de cet arrêt, dont le résultat est en fait assez peu surprenant sur le plan juridique.]

Selon l’art. 17 CP, quiconque commet un acte punissable pour préserver d’un danger imminent et impossible à détourner autrement un bien juridique lui appartenant ou appartenant à un tiers agit de manière licite s’il sauvegarde ainsi des intérêts prépondérants (état de nécessité).

L’art. 17 CP suppose que l’auteur ait commis un acte punissable pour préserver un bien juridique lui appartenant ou appartenant à un tiers d’un danger imminent et impossible à détourner autrement. Le danger est imminent lorsqu’il n’est ni passé ni futur, mais actuel et concret. L’impossibilité que le danger puisse être détourné autrement implique une subsidiarité absolue. La question de savoir si cette condition est réalisée doit être examinée en fonction des circonstances concrètes du cas.

Cette disposition ne vise que la protection des biens juridiques individuels. Celle des intérêts collectifs, respectivement des intérêts de l’Etat, relève de l’art. 14 CP.

La première condition pour envisager une application de l’art. 17 CP est l’existence d’un danger imminent et impossible à détourner autrement, soit d’un danger qui ne soit ni passé ni futur, mais actuel et concret. 

La cour cantonale (VD) a admis l’existence d’un tel danger, en évoquant les phénomènes, en lien avec le réchauffement climatique, qui se produisaient constamment sur la planète. Cette approche tend à considérer qu’un « danger imminent » – au sens de l’art. 17 CP – existerait actuellement de manière permanente et en tout lieu, compte tenu des conséquences du réchauffement climatique sur l’environnement. De la sorte, toute personne commettant un acte punissable pour freiner ou ralentir le réchauffement climatique le ferait automatiquement en vue d’un danger imminent.

Sans qu’il ne soit ici question d’examiner ou de remettre en cause les recherches scientifiques sur le réchauffement climatique, une telle interprétation de cette notion dépasse considérablement celle qu’en a faite le Tribunal fédéral dans sa jurisprudence par le passé. Il convient par conséquent d’examiner quel sens doit être donné à la notion de « danger imminent » au sens de l’art. 17 CP.

En l’occurrence, le sens à donner au terme « danger » n’est pas problématique. C’est bien plutôt le caractère imminent de celui-ci qui peut donner lieu à discussion. 

La loi parle d’un « danger imminent » (« unmittelbare Gefahr « ; « pericolo imminente « ). Le dictionnaire définit comme imminent ce qui va se produire dans très peu de temps (cf. Le Petit Robert, édition mise à jour, 2017). Le terme « unmittelbar  » se traduit en français tant par « immédiat » que par « imminent » (cf. Langenscheidt, Handwörterbuch Französisch, nouvelle éd. 2010), le sens demeurant le même, celui-ci impliquant une grande proximité temporelle. Ce sens concorde avec celui donné par le Tribunal fédéral au terme « imminent », en évoquant à cet égard un danger « actuel et concret ». 

Ce qui précède ne permet pas encore de saisir si l’on peut parler d’un « danger imminent » à propos d’un péril tel que mentionné par la cour cantonale, soit un danger ou une catastrophe naturelle pouvant se produire n’importe quand sur la surface de la planète.

[Selon une interprétation historique de la norme], le « danger imminent » évoqué à l’art. 17 CP est un péril devant se concrétiser à brève échéance, soit à tout le moins dans les heures suivant l’acte punissable commis par l’auteur. Ce dernier ne peut, par ailleurs, agir que dans le but de protéger des biens juridiques individuels et non des intérêts collectifs.

 Une interprétation téléologique et systématique de la norme ne permet pas d’arriver à un résultat différent. L’état de nécessité licite au sens de l’art. 17 CP concerne les actes commis alors qu’il n’est pas possible, pour l’auteur, d’agir sans réaliser un acte en principe punissable. Il ne s’agit pas d’un fait justificatif extra-légal, tel que la sauvegarde d’intérêts prépondérants. L’art. 17 CP ne vise ainsi pas à rendre licite les comportements en principe punissables car l’auteur estime devoir agir pour sauvegarder ce qu’il considère comme constitutif d’un intérêt légitime ou supérieur, mais concerne la situation spécifique dans laquelle celui-ci se voit par hasard confronté à un péril devant se concrétiser à brève échéance et choisit de sacrifier un bien juridique afin de le parer. Par conséquent, le danger doit menacer concrètement et de manière pressante le bien juridique concerné, et non seulement peser sur des biens indéfinis dans un horizon temporel incertain. 

La notion d’imminence n’est pas aisée à définir. Elle implique en tout cas, outre la probabilité sérieuse de la réalisation du danger concret, un élément d’immédiateté qui se caractérise moins par l’enchaînement chronologique des circonstances que par le lien de connexité direct unissant le danger et le comportement de l’auteur. 

Dans un arrêt publié aux ATF 122 IV 1, le Tribunal fédéral a encore précisé la différence existant entre l’état de nécessité et la légitime défense, soit entre une attaque imminente et un danger imminent. Il a ainsi relevé que l’atteinte au bien que l’auteur veut protéger est plus proche dans le temps en cas d’attaque qu’en cas de danger. L’imminence de cette atteinte est plus grande dans l’hypothèse d’une attaque que dans celle d’un danger. Une attaque est une agression, un danger est un risque d’agression. Le Tribunal fédéral a estimé qu’un état de nécessité pouvait entrer en considération en présence d’un danger durable et imminent, s’agissant d’une femme tyrannisée et martyrisée par son époux qui avait exécuté ce dernier avant qu’il ne mît à exécution les menaces de mort proférées à son endroit. Dans ce cas, le danger apparaissait comme brûlant, puisque, le soir des faits, l’époux avait montré un revolver à l’intéressée, avait expliqué l’avoir acheté pour elle et avait précisé qu’il aurait déjà tué celle-ci si les enfants n’avaient pas crié auparavant, lorsque l’arme avait été présentée. Dans cette jurisprudence, tout en élargissant la portée de l’état de nécessité, le Tribunal fédéral a donc envisagé l’application de ce principe dans une situation où le danger était aussi concret qu’imminent, puisque l’époux – après avoir présenté une arme destinée à tuer sa femme – pouvait s’en prendre à cette dernière à tout moment et avait annoncé son intention de le faire (cf. aussi, pour une situation analogue, ATF 125 IV 49, en particulier consid. 2b, dans lequel le Tribunal fédéral évoquait un « danger permanent et durable pouvant se concrétiser à tout moment »).

On peut encore signaler que le Tribunal fédéral a, de manière générale dans sa jurisprudence, admis l’existence de dangers imminents fondant un état de nécessité dans des situations où le péril menaçait l’auteur de manière pressante (cf. par exemple ATF 75 IV 49 s’agissant d’une femme fuyant un époux violent qui venait de lui lancer un couteau et de la menacer de mort si elle ne quittait pas les lieux; cf. aussi ATF 106 IV 65 consid. 4 à propos d’un véhicule laissé sur une voie publique tandis qu’une manœuvre de remorquage ne pouvait être effectuée en toute sécurité). Il a en revanche notamment refusé de reconnaître l’existence d’un tel danger dans un cas de blocages de centrales nucléaires, en relevant, en substance, que l’éventualité théorique d’un accident ne remplissait pas les conditions légales applicables (cf. ATF 129 IV 6 consid. 3.5).

 Au vu de ce qui précède, l’interprétation historique et téléologique de l’art. 17 CP, de même que l’étude de la jurisprudence développée par le Tribunal fédéral, exclut de considérer que les recourants auraient commis les infractions en question pour préserver d’un danger imminent et impossible à détourner autrement un bien juridique leur appartenant ou appartenant à un tiers. 

Les catastrophes naturelles évoquées par la cour cantonale – telles que des incendies ou des effondrements – pourraient représenter des dangers imminents au sens de l’art. 17 CP si un auteur, constatant qu’un tel événement était sur le point de se produire, devait agir afin de préserver un bien juridique déterminé. En l’espèce, on ne voit cependant pas quel péril aurait concrètement plané sur les recourants, d’autres personnes ou biens déterminés. Sans qu’il soit nécessaire de discuter de l’urgence climatique en tant que telle, force est donc de constater qu’il n’existait, au moment où les recourants ont commis leurs actes, aucun danger actuel et concret au sens de l’art. 17 CP propre à justifier une action illicite. Les recourants ne prétendent d’ailleurs pas qu’ils auraient entendu, en agissant comme ils l’ont fait, détourner d’un bien juridique particulier un danger menaçant concrètement et immédiatement celui-ci. Les phénomènes naturels susceptibles de se produire en raison du réchauffement climatique ne sauraient à cet égard être assimilés à un danger durable et imminent – au sens de la jurisprudence – car, contrairement aux situations de violences domestiques ayant justifié le développement de cette notion, de tels périls peuvent frapper indistinctement chacun, en tout lieu et en tout temps, sans qu’il soit possible d’identifier un bien juridique spécifiquement menacé.

On peut d’ailleurs relever qu’en entendant parer des dangers pouvant frapper toute personne sur le globe, les recourants ne sauraient prétendre avoir cherché à protéger un bien juridique individuel, sauf à considérer – de manière inadmissible – qu’un bien collectif serait une simple addition de biens individuels. En l’occurrence, les recourants ont, de façon évidente, cherché à défendre un intérêt collectif, soit l’environnement, la santé ou le bien-être de la population dans son ensemble. Or, comme rappelé précédemment, le législateur a expressément exclu une application de l’art. 17 CP en de telles circonstances. Ainsi, bien que chaque individu puisse – un jour ou l’autre – être individuellement concerné par une manifestation naturelle causée par le réchauffement climatique, on ne peut considérer qu’une action visant à infléchir une évolution planétaire s’apparenterait à la défense d’un bien juridique défini appartenant à l’auteur ou à un tiers. 

La situation dans laquelle les recourants ont inscrit leur action présente des similitudes avec celle dont le Tribunal fédéral a eu à connaître dans l’arrêt publié aux ATF 109 IV 156. En effet, dans la présente affaire également, les recourants n’ont pas agi pour protéger un bien juridique déterminé, mais afin d’attirer l’attention du public sur une problématique, par un acte emblématique. Or, le caractère concret et imminent du danger évoqué à l’art. 17 CP ne peut être indéfiniment étendu au motif que, quelque part sur la planète, un tiers indéterminé pourrait pâtir d’une situation dangereuse. Cette disposition suppose, au contraire, que l’auteur agisse car il s’est trouvé confronté, malgré lui, à un péril dont il perçoit où et comment il pourrait frapper le bien juridique qu’il chercherait alors à protéger. Par conséquent, les recourants n’ont pas agi en raison de l’existence d’un « danger imminent » au sens de l’art. 17 CP.

La première condition permettant l’application de cette disposition fait défaut. Il serait donc vain de chercher si les autres conditions de l’art. 17 CP auraient pu être remplies, en particulier car, en l’absence d’un danger imminent tel que défini par la loi et la jurisprudence, on ne sait si le péril envisagé par les recourants aurait pu être détourné autrement ou si le critère de la subsidiarité absolue aurait pu être satisfait

Les recourants soutiennent, à titre subsidiaire, qu’ils se seraient trouvés dans une situation d’état de nécessité putatif. 

 Lorsque l’auteur, en raison d’une représentation erronée des faits, se croit en situation de danger, alors qu’objectivement le danger n’existe pas, il agit en état de nécessité putative. L’art. 13 CP est applicable. Aux termes de l’art. 13 al. 1 CP, quiconque agit sous l’influence d’une appréciation erronée des faits est jugé d’après cette appréciation si elle lui est favorable. 

 Les recourants indiquent qu’ils « étaient de bonne foi convaincus qu’ils n’avaient d’autre choix que d’agir comme ils l’ont fait, de façon mesurée, réfléchie, organisée et revendiquée, tout en prenant soin de ne provoquer aucun dommage et en ayant recours à l’humour ». 

On ne perçoit pourtant pas de quel danger imminent au sens de l’art. 17 CP les recourants auraient entendu se prémunir. Ceux-ci ne le précisent d’ailleurs aucunement et affirment avoir agi « dans le but d’attirer l’attention du public sur la problématique du réchauffement climatique et, plus particulièrement, sur l’implication de la place financière suisse en raison de ses investissements dans les énergies fossiles ». Force est dès lors de constater que l’action des recourants n’a pas été causée par la confrontation fortuite de ceux-ci à un danger imminent, mais a résulté d’un choix, dans le but de permettre une prise de conscience sociale et non de sauvegarder un éventuel bien juridique déterminé. A cet égard, la lecture des déclarations faites par les recourants devant le ministère public est éclairante. Aucun d’entre eux n’a prétendu – même en des termes non juridiques – avoir agi afin de parer un danger imminent qui aurait concrètement pu menacer un bien juridique individuel, comme leur vie ou leur santé par exemple. Les intéressés ont au contraire exposé avoir mené leur action afin de « sensibiliser le public au réchauffement climatique », de « protester contre les investissements faits par M.________ SA dans les énergies fossiles », pour « la cause de l’environnement, de la perte de la biodiversité et de l’épuisement des sols », pour le « bien commun », pour « conscientiser sur les investissements dans les énergies fossiles », ou encore « dans le but notamment d’éviter qu’une crise climatique se déclenche et de protéger les générations futures ». Il apparaît ainsi que les recourants ont mené leur action avec un objectif idéal, dans une optique de sensibilisation sociale. Aucun ne s’estimait menacé concrètement et à brève échéance – soit dans les heures, voire les jours à venir – par un danger qui aurait plané sur un bien juridique individuel. Cette situation de fait se distingue clairement de celle d’un auteur pouvant se prévaloir d’un état de nécessité putatif, lequel ne manquerait pas de justifier spontanément son acte par la crainte de voir un bien juridique – qu’il s’empresserait de désigner – détruit ou altéré.

On ne saurait ainsi admettre que les recourants auraient agi en raison d’une représentation erronée des faits, soit en se croyant faussement en situation de danger. Leur action a au contraire été guidée – comme ils l’ont spontanément expliqué durant l’instruction et le revendiquent encore devant le Tribunal fédéral – par une volonté de provoquer des changements politiques ou une prise de conscience relative au changement climatique.

 Les recourants se réfèrent par ailleurs aux considérations développées par le Tribunal fédéral, s’agissant des faits justificatifs extralégaux, dans son arrêt publié aux ATF 129 IV 6. Ils mentionnent uniquement, à cet égard, la situation dans laquelle un bien juridique serait immédiatement menacé, la protection de celui-ci ne pouvant être assurée à temps par les autorités compétentes. Tel n’est pas le cas en l’espèce, puisque – comme dit précédemment -, les recourants n’ont pas agi afin de protéger un bien juridique d’un danger imminent, mais afin d’alerter l’opinion publique sur une problématique, soit le changement climatique, pouvant directement ou indirectement occasionner des catastrophes naturelles qui, elles, auraient pu être porteuses dudit danger imminent. 

Pour le reste, on peut noter que la jurisprudence admet l’existence de certains faits justificatifs extralégaux, soit qui ne sont pas réglés par le CP. Il s’agit notamment de la sauvegarde d’intérêts légitimes. Un éventuel fait justificatif extralégal doit être interprété restrictivement et soumis à des exigences particulièrement sévères dans l’appréciation de la subsidiarité et de la proportionnalité. Les conditions en sont réunies lorsque l’acte illicite ne constitue pas seulement un moyen nécessaire et approprié pour la défense d’intérêts légitimes d’une importance nettement supérieure à celle de biens protégés par la disposition violée, mais que cet acte constitue encore le seul moyen possible pour cette défense. Ces conditions sont cumulatives.

En l’occurrence, l’invocation d’un éventuel fait justificatif extralégal supposerait que l’action des recourants constituât l’unique moyen possible pour défendre les intérêts légitimes visés, soit la baisse des émissions de CO2 et la préservation du climat. Tel n’est manifestement pas le cas. L’action menée par les recourants, même dans l’hypothèse où elle pouvait apparaître comme nécessaire et appropriée pour alerter l’opinion publique sur la problématique des investissements de la place financière dans les énergies fossiles – question qui peut souffrir de demeurer ouverte -, n’était évidemment pas la seule possible. Une kyrielle d’autres méthodes, licites, auraient pu être employées pour atteindre cet objectif, en particulier des manifestations autorisées, des marches, des interventions médiatiques ou culturelles. Le fait que les recourants n’eussent – à titre personnel – pas disposé d’une notoriété ou de moyens propres à focaliser l’attention du public sur leurs revendications ne permet pas de considérer qu’ils n’auraient pu se faire entendre que grâce à la commission d’actes punissables. Une telle manière de voir permettrait à chaque individu dépourvu de relais médiatiques ou politiques de sombrer dans l’illégalité afin de se faire entendre, ce qui n’est pas admissible. On ne voit d’ailleurs pas que l’intérêt du public et des citoyens suisses pour les questions d’environnement ou de réchauffement climatique serait exclusivement le fruit d’actions illicites qui seraient seules à même de placer de telles problématiques au centre de l’attention.

 Au vu de ce qui précède, la cour cantonale n’a pas violé le droit en refusant d’admettre que les recourants auraient agi dans un état de nécessité licite – même putatif -, ou que ceux-ci auraient pu se prévaloir d’un fait justificatif extralégal. 

(Arrêt du Tribunal fédéral 6B_1295/2020 du 26 mai 2021, destiné à la publication, consid. 2)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)