La présente note ne traitera pas du certificat COVID-19 (ou d’autres instruments similaires type « pass sanitaire ») en général. François-Xavier Bellamy et Loïc Hervé ont déjà exprimé, mieux que je ne saurais le faire, ce qu’il faut penser de ces nouveaux instruments de contrôle (https://www.fxbellamy.fr/2021/07/15/pass-sanitaire-sortir-de-l-impasse-sanitaire-tribune-figaro/). Elle s’attardera par contre sur le régime applicable particulier relatif  à l’utilisation du certificat COVID-19 (ci-après le « certificat ») sur le lieu de travail, et ce selon les termes de la modification du 8 septembre 2021 de l’ Ordonnance du 23 juin 2021 sur les mesures destinées à lutter contre l’épidémie de COVID-19 en situation particulière (Ordonnance COVID-19 situation particulière ; RO 2021 379), modification qui entrera en vigueur… lundi prochain 13 septembre 2021! (Cf. Ordonnance du 8 septembre 2021 sur les mesures destinées à lutter contre l’épidémie de COVID-19 en situation particulière (Ordonnance COVID-19 situation particulière) (Extension de l’utilisation du certificat COVID-19 ; RO 2021 542 – le texte est accessible de manière provisoire ici : https://www.bag.admin.ch/bag/fr/home/das-bag/aktuell/medienmitteilungen.msg-id-85035.html).

Une remarque en passant sur la technique législative : cette énième modification des ordonnances COVID oblige à une gymnastique pénible entre plusieurs textes d’états différents, ce qui ne contribue pas à en clarifier et en simplifier la perception.

Sur le fond, le Conseil fédéral a modifié l’art. 25 de l’Ordonnance COVID-19 situation particulière) en y ajoutant deux alinéas. Sans revenir ici sur la protection des employés vulnérables, qui est sujet en soi, les al. 1 et 2 de l’art. 25 prévoient que l’employeur garantit que les employés puissent respecter les recommandations de l’OFSP en matière d’hygiène et de distance. À cette fin, les mesures correspondantes doivent être prévues et mises en œuvre. L’employeur prend aussi d’autres mesures en vertu du principe STOP (substitution, tech nique, organisation, personnel), notamment la possibilité de travailler à domicile, la mise en place de séparations physiques, la séparation des équipes, l’aération régulière ou le port d’un masque facial. Les art. 2bis et 2ter nouveaux qui, répétons-le, vont entrer en vigueur lundi 13 septembre, prévoient maintenant que l’employeur est habilité à vérifier que son personnel dispose d’un certificat si cela permet de définir des mesures de protection appropriées ou de mettre en œuvre un plan de dépistage. Le résultat de la vérification ne peut pas être utilisé à d’autres fins. Si l’employeur prévoit de vérifier que son personnel dispose d’un certificat conformément à l’al. 2bis, il doit le préciser par écrit, ainsi que les mesures qui en découlent. Les employés ou leurs représentants doivent être consultés au préalable.

Dans un document intitulé FAQ – Extension de l’obligation de certificat, daté du 8 septembre 2021 (cf. https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/68145.pdf) l’OFSP tente « d’expliciter » le cadre de cette extension. Citons-le :

« 6. Les employés d’un établissement pour lequel l’obligation du certificat existe doivent-ils également posséder un certificat, par exemple le personnel de service dans les restaurants, les moniteurs de fitness, les surveillants de musée ou les bénévoles lors de manifestations sportives ?

Non, mais un employeur peut exiger un certificat pour les employés dans le cadre de son devoir de diligence (par exemple, dans les hôpitaux). Ils peuvent vérifier la présence d’un certificat pour leurs employés si cela sert à déterminer les mesures de protection appropriées ou la mise en œuvre du concept de test. (…) L’employeur doit consigner par écrit s’il souhaite prendre des mesures de protection ou de mise en œuvre d’un concept de test sur la base du certificat Covid. Les employés doivent être consultés à ce sujet. L’employeur ne peut pas utiliser le résultat de la vérification du certificat à d’autres fins. En outre, il ne doit pas y avoir de discrimination entre les employés vaccinés, les employés guéris et les non-vaccinés.

Si l’obligation s’applique aux employés, l’entreprise doit proposer des tests réguliers (par exemple hebdomadaires) ou assumer les coûts des tests si elle ne propose pas de tests répétés. Si l’employeur prévoit des mesures différenciées (p. ex. port de masques ou bureau à domicile pour les personnes sans certificat), il ne doit pas supporter les coûts du test.

Dans le cas d’une institution de droit public, il doit exister une base juridique pour le traitement des données relatives à la santé afin d’introduire une obligation de certificat. »

L’employeur n’est donc pas « obligé » de procéder à l’extension du certificat sur le lieu de travail, mais il « peut » le faire (i) dans le cadre de son devoir de diligence, (ii) pour déterminer les mesures appropriées (plan de protection) ou (iii) pour mettre en œuvre un « concept de test ».

La première hypothèse se réfère sans doute aux situations où l’employeur est tenu d’agir en raison d’une obligation de protéger ou de ne pas nuire, par exemple en présence de personnes fragiles ou à risque (personnes âgées, malades, etc.)

La seconde hypothèse se comprend en rapport avec le plan de protection des art. 10 et ss de l’Ordonnance COVID-19 situation particulière, soit les mesures qui règlementent notamment les mesures d’hygiène et de distance, le port du masque, la collecte de données, etc,

La troisième hypothèse se réfère à l’art. 7 al. 4 de l’Ordonnance COVID-19 situation particulière, soit la possibilité d’exempter de quarantaine les personnes qui travaillent dans des entreprises ayant un plan de dépistage qui remplit les conditions suivantes: le plan permet au personnel de se faire tester facilement et prévoit de l’informer régulièrement des avantages que le test procure; le personnel peut se faire tester au minimum une fois par semaine; les conditions pour la prise en charge des tests par la Confédération sont remplies.

Le contrôle ne se fait pas « une fois pour toute », mais à chaque fois et régulièrement pour s’assurer que le certificat est toujours valable (cf. OFSP, Contrôle du certificat COVID : questions fréquentes, 8 septembre 2021 ; https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/68148.pdf).

La « consultation » des travailleurs, le principe de finalité (i.e. la consultation du certificat ne peut pas être utilisée à d’autres fins que celles exposées ci-dessus) et l’affirmation que les employeurs ne sont pas censés discriminer entre les vaccinés, les non vaccinés et les guéris sont censé constituer des garanties suffisantes dans la mise en œuvre de l’extension de l’utilisation du certificat sur le lieu de travail.

On peut toutefois fermement douter que ces garanties suffisent à protéger efficacement et concrètement les intérêts des employés concernés.

Le caractère potestatif de l’utilisation du certificat est par exemple très relatif. On ne voit pas très bien pourquoi cela devrait être une simple « possibilité », alors que, dans les faits, la tentation sera grande d’utiliser systématiquement le certificat dans le cadre de la mise en place de plan de protection ou de tests, ce qui concerne à peu près tous les employeurs. Le certificat deviendra une obligation de facto, faute de l’être de jure.

Les risques de violation des droits de la personnalité et des données des employés sont très importants. Est-ce que le Conseil fédéral estime sérieusement que des employeurs soumis à la pression de leurs clients, aux nécessités de baisser leurs coûts ou à la volonté de complaire, vont se contenter de traiter l’utilisation du certificat dans le cadre limité des plans de protection et des tests ? Si un client leur dit qu’ils ne voudront traiter qu’avec des employés en service externe avec un certificat à jour, que va-t-il se passer ? Imagine-t-on les problèmes pratiques de collecte des données et de préservation du secret ? Et quid du principe de proportionnalité ?

Concrètement, l’extension de l’utilisation du certificat sur le lieu de travail prévue par l’ordonnance du 8 septembre ne fait que préparer et annoncer une utilisation beaucoup plus large et intensive de ce document dans les rapports de travail. Il est certain que ce processus rencontre l’adhésion de maints employeurs qui y verront l’occasion de simplifier leurs processus et de baisser leurs coûts. Et, apparemment, tant pis pour les employés, qui n’auront que le processus de consultation pour se faire entendre. On peut comprendre que les syndicats soient inquiets (https://www.20min.ch/fr/story/appels-a-laide-et-a-la-clarification-du-cote-des-organisations-economiques-320681111275).

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)