On a expliqué hier les traits généraux de l’utilisation du certificat CODID-19 sur le lieu de travail (https://droitdutravailensuisse.com/2021/09/09/le-certificat-covid-19-sur-le-lieu-de-travail/). Il vaut la peine aujourd’hui de s’arrêter sur un à-côté de ce dispositif, à savoir la différence de traitement qui en résultera pour les salariés du public et ceux du privé.

En effet, l’utilisation du certificat COVID-19 est un traitement de données, de données sensibles en particulier. Or les organes fédéraux et cantonaux sont soumis à l’obligation fonder leurs traitements de données sur une base légale, base légale qui doit être formelle si les données sont sensibles (art. 17 al. 1 et 2 LPD ; il existe des dispositions similaires dans les droits cantonaux).

L’OFSP l’exprime, de manière assez maladroite, au point no 6 de son document FAQ – Extension de l’obligation de certificat, 8 septembre 2021 (https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/68145.pdf): « Dans le cas d’une institution de droit public, il doit exister une base juridique pour le traitement des données relatives à la santé afin d’introduire une obligation de certificat. » C’est maladroit parce que l’exigence de la base légale s’applique aussi aux personnes morales et physiques de droit privé chargées d’exécuter des tâches de droit public dans l’accomplissement desdites tâches, mais passons….

Résultat ? L’introduction du certificat COVID-19 suivra un processus de « consultation » des travailleurs dans le secteur privé, dont le moins que l’on puisse dire est qu’il n’est guère contraignant et qu’il sera probablement « express », alors que les salariés du secteur public auront l’avantage de ne se faire imposer le certificat qu’après l’adoption d’une base légale formelle, processus qui prend du temps, qui expose le texte à la critique et au débat démocratique, etc.

On aura ainsi deux catégories d’employés, plus ou moins bien protégés selon leur statut, et ce face à des exigences sanitaires strictement identiques. Magie du droit d’urgence !

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)