Le certificat COVID au travail: synthèse

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[On le sait, le Conseil fédéral a, par ordonnance du 8 septembre 2021, considérablement étendu l’utilisation du certificat COVID dans différents domaines de la vie quotidienne, y compris au travail. J’ai mis sur ce site deux notes rédigées à chaud, présentant quelques aspects relatifs l’utilisation du certificat COVID sur le lieu de travail : https://droitdutravailensuisse.com/2021/09/09/le-certificat-covid-19-sur-le-lieu-de-travail/ et https://droitdutravailensuisse.com/2021/09/10/le-certificat-covid-19-sur-le-lieu-de-travail-2/. L’abondance des réactions publiques depuis lors face à ce coup de force exécutif, les « retours » que je peux recueillir de mes clients employés et employeurs, me permettent aujourd’hui d’essayer d’élaborer une courte note de synthèse.]

Introduction

La présente note traite de l’utilisation du certificat COVID-19 (ci-après le « certificat ») sur le lieu de travail, selon les termes de la modification du 8 septembre 2021 de l’ Ordonnance du 23 juin 2021 sur les mesures destinées à lutter contre l’épidémie de COVID-19 en situation particulière (Ordonnance COVID-19 situation particulière ; RO 2021 379), modification qui entrant en vigueur le 13 septembre 2021! (Cf. Ordonnance du 8 septembre 2021 sur les mesures destinées à lutter contre l’épidémie de COVID-19 en situation particulière (Ordonnance COVID-19 situation particulière) (Extension de l’utilisation du certificat COVID-19 ; RO 2021 542).

Art. 25 al. 2bis et 2ter Ordonnance COVID-19 situation particulière

Sur le fond, le Conseil fédéral a modifié l’art. 25 de l’Ordonnance COVID-19 situation particulière) en y ajoutant deux alinéas. Sans revenir ici sur la protection des employés vulnérables, qui est sujet en soi, les al. 1 et 2 actuels de l’art. 25 prévoient que l’employeur garantit que les employés puissent respecter les recommandations de l’OFSP en matière d’hygiène et de distance. À cette fin, les mesures correspondantes doivent être prévues et mises en œuvre. L’employeur prend aussi d’autres mesures en vertu du principe STOP (substitution, tech nique, organisation, personnel), notamment la possibilité de travailler à domicile, la mise en place de séparations physiques, la séparation des équipes, l’aération régulière ou le port d’un masque facial. Les al. 2bis et 2ter nouveaux de l’art. 25 prévoient maintenant que l’employeur est habilité à vérifier que son personnel dispose d’un certificat si cela permet de définir des mesures de protection appropriées ou de mettre en œuvre un plan de dépistage. Le résultat de la vérification ne peut pas être utilisé à d’autres fins. Si l’employeur prévoit de vérifier que son personnel dispose d’un certificat conformément à l’al. 2bis, il doit le préciser par écrit, ainsi que les mesures qui en découlent. Les employés ou leurs représentants doivent être consultés au préalable.

Dans un document intitulé FAQ – Extension de l’obligation de certificat, daté du 8 septembre 2021, au ch. 6 (cf. https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/68145.pdf) l’OFSP tente « d’expliciter » le cadre de cette extension :

« (…)  un employeur peut exiger un certificat pour les employés dans le cadre de son devoir de diligence (par exemple, dans les hôpitaux). Ils (sic) peuvent vérifier la présence d’un certificat pour leurs employés si cela sert à déterminer les mesures de protection appropriées ou la mise en œuvre du concept de test. (…) L’employeur doit consigner par écrit s’il souhaite prendre des mesures de protection ou de mise en œuvre d’un concept de test sur la base du certificat Covid. Les employés doivent être consultés à ce sujet. L’employeur ne peut pas utiliser le résultat de la vérification du certificat à d’autres fins. En outre, il ne doit pas y avoir de discrimination entre les employés vaccinés, les employés guéris et les non-vaccinés.

Si l’obligation s’applique aux employés, l’entreprise doit proposer des tests réguliers (par exemple hebdomadaires) ou assumer les coûts des tests si elle ne propose pas de tests répétés. Si l’employeur prévoit des mesures différenciées (p. ex. port de masques ou bureau à domicile pour les personnes sans certificat), il ne doit pas supporter les coûts du test.

Dans le cas d’une institution de droit public, il doit exister une base juridique pour le traitement des données relatives à la santé afin d’introduire une obligation de certificat. »

Le régime applicable à la protection des données en droit du travail

L’employeur, dans le cadre de toute relation de travail, est amené à traiter une vaste quantité de données, dont des données sensibles au sens de l’art. 5 let. c LPD, dont des informations sur la santé. Il doit également assurer, par des mesures organisationnelles et techniques appropriées, une sécurité adéquate des données personnelles (art. 7 al. 1 LPD).

Selon l’art. 328b CO, l’employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail. En outre, les dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données sont applicables.

L’art. 328b CO mentionne deux types de données personnelles que l’employeur est, en principe, autorisé à traiter (faits justificatifs), sous réserve des principes généraux de la protection des données.

Le premier fait justificatif de l’art. 328b CO est celui de l’aptitude à remplir son emploi. Cela concerne toutes les informations permettant de déterminer si la personne possède les capacités et qualités personnelles et professionnelles requises : diplômes, certificats de travail, etc.

Le second fait justificatif concerne les données nécessaires à l’exécution du travail, i.e. toutes les informations permettant à l’employeur de remplir ses obligations légales et conventionnelles, par exemple vis-à-vis des assurances sociales, de l’impôt à la source, etc.

L’employeur doit aussi respecter les principes généraux de tout traitement de données. Le principe de proportionnalité est pratiquement très important (art. 4 al. 2 LPD in fine) : l’employeur ne doit traiter que les donnes nécessaires et de la manière la moins intrusive possible. Le traitement obéit aussi aux principes de finalité et de reconnaissabilité, il doit être opéré dans le respect du but qui a présidé à la collecte et qui était reconnaissable par la personne concernée (art. 4 al. 3 et 4 LPD. Les données doivent enfin être actualisées et conformes à la réalité (art. 5 al. 1 LPD).

Examen des situations permettant de demande le certificat COVID

L’employeur n’est donc pas « obligé » de procéder à l’extension du certificat sur le lieu de travail, mais il « peut » le faire (i) dans le cadre de son devoir de diligence, (ii) pour déterminer les mesures appropriées (plan de protection) ou (iii) pour mettre en œuvre un « concept de test ».

La première hypothèse se conçoit à peu près et se réfère sans doute aux situations où l’employeur est tenu d’agir en raison d’une obligation de protéger ou de ne pas nuire, par exemple en présence de personnes fragiles ou à risque (personnes âgées, malades, etc.) Dans les faits, des mesures pratiques ont déjà été prises par maints employeurs dans les EMS, homes, hôpitaux, etc. visant à protéger particulièrement des populations vulnérables, qui sont d’ailleurs aujourd’hui parmi les plus vaccinées. Des tests ont ainsi été demandés, des mesures organisationnelles prises. On ne voit dès lors pas très bien ce que la modification du 8 septembre apporterait de plus, ni à quel impératif elle obéirait.

La seconde hypothèse se comprend en rapport avec le plan de protection des art. 10 et ss de l’Ordonnance COVID-19 situation particulière, soit les mesures qui règlementent notamment les mesures d’hygiène et de distance, le port du masque, la collecte de données, etc. Elle consacre, ce faisant, une thèse très contestée selon laquelle la présentation du certificat pouvait déjà se déduire de l’obligation faite à l’employeur de présenter des plans de protection, dans la mesure où le plan devrait pouvoir être adapté au statut vaccinal ou sérologique des employés. La modification du 8 septembre n’aurait donc été qu’une « mise en forme ».

Cette argumentation apparaît très contestable, d’abord en ce qu’elle passe sur le caractère obligatoire de la révélation de l’information, d’une part, et ensuite parce qu’elle « glisse » sur la question de l’application des critères de l’art. 328b CO ainsi que sur le respect du principe de proportionnalité. Est-il nécessaire et adéquat de demander le statut vaccinal des employés pour juger les attitudes nécessaires à l’emploi, et cette information est-elle nécessaire dans l’exécution du travail ? Est-il possible de procéder par d’autres mesures moins incisives ? Poser la question, c’est y répondre : c’est ce qu’ont fait les employeurs depuis le début de la pandémie, en proposant et en mettant en œuvre des plans de protection sans demander le statut vaccinal, et avec un certain succès. Rien n’indique en tout cas que la connaissance du statut vaccinal remplisse les conditions de l’art. 328b CO ou soit indispensable à la mise en œuvre d’un plan de protection, ni que les plans auraient échoué dans le passé faute de connaître ces informations particulières.

Certains auteurs tournent la difficulté en mettant en avant le fait que l’information devrait être faite par l’employé sur une base volontaire. Outre que l’extension du certificat a rendu la question obsolète, on remarquera que le consentement au traitement de données devrait être libre et éclairé, ce qui n’a rien d’évident dans le cadre de rapports de travail.

La troisième hypothèse se réfère à l’art. 7 al. 4 de l’Ordonnance COVID-19 situation particulière, soit la possibilité d’exempter de quarantaine les personnes qui travaillent dans des entreprises ayant un plan de dépistage. Là aussi, on peine à voir en quoi les plans de dépistage antérieurs à la modification du 8 septembre 2021 rendraient aujourd’hui nécessaires la connaissance du statut vaccinal, et en quoi cette méconnaissance les aurait rendus inefficaces, redondants ou superfétatoires. Par ailleurs la participation à un plan de dépistage doit s’effectuer sur une base volontaire (OFSP, Questions fréquentes – élargissement de la stratégie de test, 27 janvier 2021, ch. 4), ce qui n’est pas compatible avec la connaissance « forcée » des indications figurant sur le certificat.

Les garanties offertes aux employés

La « consultation » des travailleurs, le principe de finalité (i.e. la consultation du certificat ne peut pas être utilisée à d’autres fins que celles exposées ci-dessus) et l’affirmation que les employeurs ne sont pas censés discriminer entre les vaccinés, les non vaccinés et les guéris seraient censé constituer des garanties suffisantes dans la mise en œuvre de l’extension de l’utilisation du certificat sur le lieu de travail.

On peut toutefois fermement douter que ces garanties suffisent à protéger efficacement et concrètement les intérêts des employés concernés.

La « consultation » n’est pas une approbation [sauf dans certains cas très particuliers prévus par la loi]. Il est donc parfaitement mensonger de prétendre, comme le font certaines voix, que l’extension du certificat serait soumise à l’approbation des employés.

Le respect du principe de finalité sera très aléatoire en pratique. Est-ce que le Conseil fédéral estime sérieusement que des employeurs soumis à la pression de leurs clients, aux nécessités de baisser leurs coûts ou à la volonté de complaire, vont se contenter de traiter l’utilisation du certificat dans le cadre limité des plans de protection et des tests ? Si un client leur dit qu’ils ne voudront traiter qu’avec des employés en service externe avec un certificat à jour, que va-t-il se passer ? On en lira un très bel exemple dans le Temps du 11 septembre 2021 : consultation publique expresse des salariés, et adoption de l’extension du certificat notamment pour « protéger les clients et les partenaires »… ce qui n’a rien à voir avec les finalités des al. 2bis et 2ter.

Quant à l’interdiction de discriminer entre les vaccinés, les non vaccinés et les guéris, outre son côté très déclaratoire, il suffit de prendre en compte ce qui se passe dans les entreprises déjà aujourd’hui, les tensions entre employés, les pressions des employeurs, pour comprendre que cela restera probablement très théorique.

Conclusion

Il faut le comprendre, et il aurait fallu le dire : l’extension de l’utilisation du certificat sur le lieu de travail prévue par l’ordonnance du 8 septembre ne fait que préparer et annoncer une utilisation beaucoup plus large et intensive de ce document dans les rapports de travail (et dans la société en général). Et cela même s’il faut s’accommoder, pour ce faire, de normes mal faites, mal pensées, dépourvues de garanties sérieuses pour les employés et empreintes d’une certaine hypocrisie…

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

A propos Me Philippe Ehrenström

Ce blog présente certains thèmes juridiques en Suisse ainsi que des questions d'actualité. Il est rédigé par Me Philippe Ehrenström, avocat indépendant, LL.M. (Tax), Genève et Yverdon.
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