La rémunération basée sur un pourcentage du chiffre d’affaire est-elle convenable?

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L’employé était chauffeur de taxi.

Il était payé au pourcentage des recettes mensuelles des courses effectuées, de sorte que plus il travaillait, plus sa rémunération augmentait et que son salaire variait.

L’employé assigne l’employeur en paiement de divers montants.

Aux termes de l’art. 322b al. 1 CO, s’il est convenu que le travailleur a droit à une provision sur certaines affaires, elle lui est acquise dès que l’affaire a été valablement conclue avec le tiers. Il faut donc, sauf convention contraire, que le travailleur, pendant le rapport contractuel, procure une affaire concrète ou trouve un client disposé à conclure ; il doit exister un rapport de causalité entre l’activité du travailleur et la conclusion du contrat. La provision est la rémunération que le salarié reçoit au prorata des affaires qu’il a permis de conclure avec des tiers.

Lorsque l’employé est rémunéré exclusivement par l’encaissement de provisions sur les affaires conclues, celles-ci doivent représenter une rémunération convenable, telle que l’entend l’art. 349a al. 2 CO dans le cadre du contrat d’engagement des voyageurs de commerce (ATF 139 III 214 consid. 5.1). Il s’agit d’ « éviter que l’employeur n’exploite le travailleur en lui faisant miroiter la perception de provisions irréalistes (ATF 129 III 664 consid. 6.1), l’effet protecteur de l’art. 349a al. 2 CO devant être appliqué par analogie à tous les travailleurs payés principalement par provisions ». Relevant que le caractère « convenable » d’une rétribution est une notion juridique imprécise qui laisse au juge du fait un pouvoir d’appréciation, le Tribunal fédéral retient qu’une provision est convenable si elle assure au voyageur un gain qui lui permet de vivre décemment, compte tenu de son engagement au travail (Arbeitseinsatz), de sa formation, de ses années de service, de son âge et de ses obligations sociales ainsi que de l’usage de la branche (ATF 139 III 214 consid. 5.2 ; ATF 129 III 664 consid. 6.1). Le fardeau de la preuve que la rémunération convenue n’est pas convenable incombe au travailleur.

Cette jurisprudence s’applique également au travailleur rémunéré principalement ou exclusivement à raison d’un pourcentage du chiffre d’affaires (TF 4A_435/2015 du 14 janvier 2016 consid. 2). Elle a été unanimement approuvée par la doctrine et par la jurisprudence cantonale (Rudolph Roger, Richterliche Rechtsfindung im Arbeitsrecht, Zurich 2021, n. 626 s. et les réf. citées ; Aubert, in : Commentaire du contrat de travail, Berne 2013, n. 28 ad art. 349a CO et les réf. citées). En effet, le législateur n’entendait pas réserver l’assurance d’un salaire convenable aux seuls voyageurs de commerce, mais partait de la prémisse – aujourd’hui dépassée – que seule cette catégorie d’employés était concernée par des rémunérations fixées principalement ou exclusivement en fonction de provisions (Rudolph, op. cit., n. 628 s.). Or, il n’y avait aucune raison objective de traiter différemment les voyageurs de commerce des autres employés, c’est pourquoi le Tribunal fédéral avait comblé une lacune en retenant une application analogique de l’art. 349a al. 2 CO dès qu’un employé était rémunéré principalement ou exclusivement par commissions.

Dans le cas d’espèce, le travailleur avait réalisé un salaire mensuel net moyen de 2’074 fr. pour une activité à plein temps. Selon le Tribunal fédéral, dans de telles conditions, il n’était pas besoin de longues explications pour admettre que cette rétribution, qui, selon l’expérience générale, ne permet pas de vivre correctement en Suisse, n’était pas convenable.

Il reste à examiner si le salaire mensuel brut moyen perçu par l’intimé, estimé par les premiers juges à 4’221 fr. 30 – ce que l’appelante ne remet pas en cause, constitue un salaire convenable au regard des critères développés par la jurisprudence, à savoir en fonction de l’engagement au travail de l’employé, de sa formation, de ses années de service, de son âge, de ses obligations sociales ainsi que de l’usage de la branche (ATF 139 III 214 consid. 5.2 ; ATF 129 III 664 consid. 6.1).

En l’occurrence, les premiers juges ont tenu compte de l’âge de l’intimé au moment de son engagement (35 ans), du fait qu’il n’avait alors pas d’expérience dans la profession, qu’il n’assumait pas de responsabilités particulières dans le cadre de son emploi, ainsi que de la pénibilité notoire que représente un travail de nuit pour un chauffeur de taxi, tant s’agissant des conditions de travail que du comportement adopté par certains clients, notamment le week-end. Ils ont considéré que, dès l’année 2012, à savoir dès que l’intimé avait modifié son horaire de jour pour passer à un horaire de nuit, le salaire perçu n’était plus convenable et devait être augmenté pour atteindre 5’000 fr. par mois. Au vu des critères dégagés par la jurisprudence, on ne discerne pas en quoi les premiers juges auraient violé l’art. 349a al. 2 CO, appliqué par analogie, et auraient outrepassé leur pouvoir d’appréciation.

(Cour d’appel civile du Tribunal cantonal du Canton de Vaud, arrêt HC / 2022 / 171 du 20 avril 2022, consid.4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

A propos Me Philippe Ehrenström

Ce blog présente certains thèmes juridiques en Suisse ainsi que des questions d'actualité. Il est rédigé par Me Philippe Ehrenström, avocat indépendant, LL.M. (Tax), Genève et Yverdon.
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