Licenciement économique ou licenciement abusif ?

Publié le 3 janvier 2024 par Me Philippe Ehrenström
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L’appelant [= l’employé] invoque une violation de l’art. 336 CO dans la mesure où les premiers juges ont refusé de considérer le licenciement comme abusif. Il soutient qu’aucun élément au dossier ne permettrait de rendre vraisemblable le motif invoqué à l’appui de la résiliation, soit l’existence de difficultés économiques de l’intimée [= l’employeuse]. Subsidiairement, il estime que, même à considérer que les raisons économiques ont motivé la résiliation du contrat de travail, il ne se justifiait pas de le licencier compte tenu de ses bonnes performances. Il considère avoir été en réalité licencié en raison des critiques qu’il avait exprimées quant au système de lissage horaire et de rémunération appliqué par l’intimée durant la pandémie de Covid-19.

L’intimée fait valoir que ses difficultés financières durant la période du mois de janvier 2020 à décembre 2020 seraient démontrées par le tableau des factures desdits mois attestant que les objectifs n’ont jamais été atteints et par le fait que huit autres collaborateurs ont également été licenciés durant cette période. Elle relève que le choix des personnes à licencier s’était fait sur la base de critères tels que l’efficience et la rentabilité et que les performances de l’appelant n’étaient pas satisfaisantes.

Le contrat de travail de durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties (art. 335 al. 1 CO). En droit suisse du travail, la liberté de résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit de chaque cocontractant de mettre fin au contrat unilatéralement est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO ).

 L’art. 336 al. 1 et 2 CO énumère une liste de cas dans lesquels la résiliation est abusive. Cette liste n’est pas exhaustive, mais concrétise avant tout l’interdiction générale de l’abus de droit. Un congé peut donc se révéler abusif dans d’autres situations que celles énoncées par la loi ; elles doivent toutefois apparaître comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément envisagées. L’abus de la résiliation peut découler non seulement des motifs du congé, mais également de la façon dont la partie qui met fin au contrat exerce son droit. Même lorsqu’une partie résilie de manière légitime un contrat, elle doit exercer son droit avec des égards. Elle ne peut en particulier jouer un double jeu et contrevenir de manière caractéristique au principe de la bonne foi. Ainsi, un comportement violant manifestement le contrat, tel qu’une atteinte grave au droit de la personnalité dans le contexte d’une résiliation, peut faire apparaître cette dernière comme abusive. En revanche, un comportement qui ne serait simplement pas convenable ou indigne des relations commerciales établies ne suffit pas. Il n’appartient pas à l’ordre juridique de sanctionner une attitude seulement incorrecte.

L’art. 336 al. 1 let. d CO prévoit que le congé est également abusif lorsqu’il est donné parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail. L’employé doit être de bonne foi, laquelle est présumée. Il importe peu qu’en réalité, sa prétention n’existe pas ; il suffit qu’il soit légitimé, de bonne foi, à penser qu’elle est fondée, étant précisé que la bonne foi de l’employé est en principe présumée. Les prétentions émises par l’employé doivent encore avoir joué un rôle causal dans la décision de l’employeur de le licencier. Ainsi, le fait que l’employé émette de bonne foi une prétention résultant de son contrat de travail n’a pas nécessairement pour conséquence de rendre abusif le congé donné ultérieurement par l’employeur. Encore faut-il que la formulation de la prétention en soit à l’origine et qu’elle soit à tout le moins le motif déterminant du licenciement. De telles prétentions peuvent résulter non seulement du contrat de travail mais aussi de la loi, d’une CCT, d’un règlement d’entreprise, voire de la pratique et peuvent porter sur des salaires, des primes ou des vacances.

En application de l’art. 8 CC, il appartient en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif . La jurisprudence a toutefois tenu compte des difficultés qu’il peut y avoir à apporter la preuve d’un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui donne le congé. Le juge peut ainsi présumer en fait l’existence d’un congé abusif lorsque l’employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l’employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n’a pas pour résultat d’en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de « preuve par indices ». De son côté, l’employeur ne peut pas rester inactif ; il n’a pas d’autre issue que de fournir des preuves à l’appui de ses propres allégations quant au motif du congé.

La jurisprudence plus récente a toutefois considéré que l’abus devait en principe également être retenu lorsque le motif invoqué n’était qu’un simple prétexte tandis que le véritable motif n’était pas constatable (TF 4A_428/2019 du 16 juin 2020 consid. 4.1 ; TF 4A_224/2018 du 28 novembre 2018 consid. 3.1). En cas de pluralité de motifs, dont l’un au moins s’avère abusif, il incombe à l’employeur de démontrer qu’il aurait licencié le travailleur même en l’absence du motif abusif.

S’agissant de l’examen des motifs économiques invoqués par l’employeur, il n’incombe en principe pas au juge « de substituer sa propre appréciation d’une situation économique de l’entreprise, ou de ses besoins, à celle de l’employeur. […] Sous l’angle de l’art. 336 CO, il lui incombe toutefois d’examiner si un licenciement, présenté comme licenciement économique, repose en effet sur un tel motif ou s’il ne s’agit que d’un motif prétexte. […] Ainsi, pour échapper au grief d’arbitraire, le but poursuivi par la mesure du licenciement doit s’insérer dans un discours économique raisonnable et cohérent » (CAPH/GE du 9 août 2020 consid. 2.3.4.1-2 in JAR 2011 p. 475).

Pour retenir un lien de causalité entre la prétention émise et le licenciement, la chronologie des événements joue un rôle important. Plus court est le laps de temps entre le motif abusif supposé (par exemple, la formulation de prétentions juridiques, de bonne foi, par le travailleur) et la notification du licenciement, et plus l’indice de l’existence d’un congé abusif sera élevé.

L’appelant estime que les éléments invoqués par l’intimée ne permettent pas de prouver les difficultés financières qu’elle invoque pour justifier le licenciement.

L’intimée a produit à cet effet un tableau de facturation pour la période de janvier 2020 à décembre 2020. Selon elle, ce tableau montrerait que la facturation réalisée en janvier 2020 ne représentait que 65% des objectifs fixés, 77% pour le mois de février, 42% pour le mois de mars et 76% pour le mois d’avril. Elle a expliqué que s’agissant des mois de mai et juin 2020, les objectifs avaient certes été pratiquement atteints et dépassés, mais que cela aurait été le résultat d’entrées extraordinaires durant la période antérieure au Covid-19. L’intimée a précisé en outre qu’entre janvier et juin 2020, seuls 76% des objectifs avaient été atteints, ce qui correspondrait à la baisse de 25% du temps de travail convenu avec les collaborateurs de l’intimée.

Les tableaux de facturation montrent effectivement qu’un certain pourcentage des objectifs que s’était fixés l’intimée n’étaient pas atteints. Toutefois, on ignore tout de la manière dont ces objectifs ont été déterminés, notamment si ceux-ci étaient réalistes ou objectivement réalisables, et sur la base de quels critères. On ne saurait dès lors systématiquement en déduire que l’intimée connaissait des difficultés financières. D’ailleurs, la santé d’une entreprise ne se limite pas à la réalisation de ses objectifs, de nombreux facteurs devant être pris en compte pour une lecture complète (par exemple le rapport entre le résultat de l’entreprise et son chiffre d’affaires), le bilan et le compte de résultat étant nécessaires à l’examen de l’état des finances et de la rentabilité de l’activité de l’entreprise (art. 959 al. 1 et 959b al. 1 CO ). Au contraire, l’extrait des « résultats annuels et perspective historique » présenté à la séance d’information du 7 juin 2021 fait état d’une « nette amélioration durant la période 2020-2022 » et d’une forte augmentation du chiffre d’affaires en 2019-2020.

Enfin, le fait que l’intimée bénéficiait des indemnités en cas de RHT ne permet pas non plus de retenir systématiquement des difficultés financières dès lors qu’elles sont au contraire octroyées pour garantir la viabilité de l’entreprise. L’art. 31 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (LACI ; RS 837.0, en vigueur au jour du licenciement) précisait d’ailleurs que le droit aux indemnités en cas de RHT était en particulier soumis à la condition que la réduction de l’horaire de travail « est vraisemblablement temporaire et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question » ce qui ne paraît pas compatible avec les déclarations de l’intimée. Au contraire, dans le « préavis de réduction de l’horaire de travail », soit en mars 2020 encore, l’intimée estimait elle-même que « le creux de travail est provisoire et que la taille de [l’]entreprise est durable par rapport aux besoins du marché »

Cela étant, il est notoire qu’en mars 2020, la Suisse s’est retrouvée dans une situation de crise en lien avec la pandémie de Covid-19. Aussi, quand bien même il semble que l’intimée a franchi avec succès cette étape, on ne peut pas exclure qu’à l’époque du licenciement, l’incertitude ambiante lui faisait présager des difficultés économiques, qui l’ont déterminée à envisager des licenciements pour assurer sa gestion saine.

Néanmoins, la possibilité que l’intimée ait décidé au printemps 2020 de procéder à des licenciements pour de telles raisons économiques ne scelle pas le sort du litige. En effet, le Code des obligations consacre le contrat individuel de travail, lequel lie un employeur à un travailleur personnellement (art. 319 al. 1 CO). Si la résiliation du contrat individuel de travail d’un travailleur déterminé repose, entre autres motifs, sur l’une des raisons prohibées par l’art. 336 CO, le licenciement est abusif. Partant lorsqu’un travailleur inclus dans une « charrette » de licenciements soutient que le congé qu’il a reçu est abusif, les motifs à examiner pour en juger ne se limitent pas à ceux qui ont conduit l’employeur à supprimer un certain nombre de postes ; ils comprennent aussi ceux qui ont déterminé l’employeur à inclure ce travailleur, pris individuellement, dans le groupe des travailleurs congédiés. Si l’un de ces derniers motifs est prohibé par l’art. 336 CO, le licenciement signifié à ce travailleur est abusif, lors même que la décision générale de supprimer un certain nombre de postes ne le serait pas.

Pour justifier que l’appelant figure parmi les travailleurs dont elle s’est séparée, l’intimée a soutenu qu’il n’effectuait son travail ni intégralement, ni avec la qualité attendue, qu’il rencontrait des difficultés à s’organiser et qu’il était difficile pour les autres employés de s’organiser par rapport au volume de travail auquel l’appelant était affecté et par rapport à sa performance.

Toutefois, il n’a pas été établi que tel était le cas. Les capacités professionnelles de l’appelant n’ont d’ailleurs jamais été remises en cause avant son licenciement. (….)

En conséquence, en application de la jurisprudence précitée (cf. consid. 3.2 supra), il convient de considérer qu’un faisceau d’indices suffisants font apparaître comme non réel le motif pour lequel l’employeur allègue avoir choisi l’appelant comme travailleur à licencier.

L’appelant soutient qu’il a été licencié en raison des critiques qu’il a formulées en lien avec le système d’heures et de rémunération appliqué par l’intimée durant la période de Covid-19.             

 Par courriel du 4 mai 2020, l’appelant a réagi en particulier à un courriel du même jour de son chef d’équipe qui lui indiquait que, même s’il avait pris des vacances, son décompte d’heures devait faire figurer 42.5 heures chômées, lesquelles seraient, conformément aux précédentes communications de l’intimée, rémunérées à hauteur de 80%. L’appelant a ainsi fait savoir qu’il s’opposait à cette manière de faire qui était selon lui contraire aux informations qui avaient été précédemment données par l’entreprise et a relaté les propos de l’UNIA et de la FER qui lui avaient confirmé que les collaborateurs avaient droit à leur plein salaire durant les vacances malgré la pandémie. Il a en outre déploré le fait qu’il travaillait à 100% mais ne déclarait que 80 à 75% de ses heures, estimant qu’il y avait erreur de compréhension sur le fonctionnement des RHT.

Par ladite correspondance, l’appelant a ainsi fait valoir des prétentions résultant du contrat de travail, si bien que la première condition de l’art. 336 al. 1 let. d CO est réalisée. Sa bonne foi est présumée et n’est au demeurant pas contestée par l’intimée.

Un mois plus tard, l’appelant a été licencié. Cette proximité temporelle est un premier indice du lien de causalité entre les réclamations de l’appelant dans son courriel du 4 mai 2020 et son licenciement.

Durant la période d’octroi des RHT, l’intimée a choisi d’imposer à tous ses employés de […] la même baisse de travail, indépendamment des heures effectuées en pratique. (…) on peut aisément envisager que les sollicitations de l’appelant qui déplorait le traitement de ses vacances ainsi que le fait de travailler à 100% mais d’être payé à 75 ou 80% et qui s’était préalablement informé de ses droits auprès d’UNIA et de la FER ont fortement dérangé l’intimée qui pouvait craindre que d’autres employés ne fassent valoir les mêmes prétentions ou qu’elle engage sa responsabilité à l’égard d’un système choisi dont la légalité était à tout le moins sujette à questionnement. Ce d’autant plus que le témoin […] a indiqué que tous les employés parlaient de ces RHT et se disaient que « c’était dommage de perdre une partie du salaire » mais avaient l’impression de ne pas avoir le choix. L’agacement de H.________ se manifeste d’ailleurs dans sa réponse du 4 mai 2020 puisqu’il refuse d’entrer en matière et reproche même à l’appelant d’avoir « mêlé » UNIA, le priant de ne « pas rendre la tâche plus difficile qu’elle ne l’est déjà ».

Enfin, on relève qu’à aucun moment, préalablement à l’entretien du 4 juin 2020, l’appelant ne s’est vu informé d’éventuels risques de licenciement ni n’a reçu une quelconque critique sur son engagement, si bien qu’il ne pouvait pas raisonnablement s’attendre à la résiliation des rapports de travail. L’appelant a par ailleurs été immédiatement libéré de l’obligation de travailler et a dû vider sa place de travail le jour même, alors que l’intimée a fait valoir des motifs économiques à l’appui de sa décision, étant précisé qu’elle était par ailleurs très occupée par le chantier […] et en difficulté de respecter les délais imposés. L’appelant était au demeurant le seul employé au bénéfice d’une formation BIM et aucun manquement grave ne lui était reproché qui aurait justifié qu’il quitte son poste immédiatement. Comme relevé ci-dessus, son poste était par ailleurs apparemment indispensable puisqu’il a été remplacé par un employé moins expérimenté et qu’il avait lui-même formé. Le caractère abrupt du licenciement laisse ainsi penser que l’intimée a voulu se départir rapidement d’un élément perturbateur.

Il découle de ce qui précède que la formulation de la prétention par l’appelant était à tout le moins l’un des motifs déterminants de son licenciement.

Partant, il y a lieu d’admettre que l’appelant a été licencié de manière abusive. Par surabondance, conformément à la jurisprudence précitée, même si on ne pouvait pas constater que les prétentions émises par l’appelant constituaient le motif du licenciement, le caractère abusif du licenciement devrait dans tous les cas être retenu puisqu’il est établi que les motifs invoqués n’étaient que de simples prétextes.

(Arrêt de la Cour d’appel civile du tribunal cantonal [VD] HC / 2023 / 449 du 19.12.2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Qu’est-ce qu’un licenciement économique ?

Publié le 2 janvier 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Selon l’art. 335 al. 1 CO, le contrat de durée indéterminé peut être résilié par chacune des parties. Une partie ne peut toutefois pas donner le congé de manière abusive.

Selon l’art 336 CO, le congé est abusif s’il est donné pour des motifs qui ne sont pas dignes de protection. La liste dressée à l’art. 336 CO des motifs qui ne sont pas dignes de protection ne contient pas le « motif économique » ; elle n’est cependant pas exhaustive. S’agissant de la reconnaissance d’autres motifs abusifs que ceux prévus par la loi le juge devra faire preuve de retenue.

La partie qui a vu son contrat résilié doit prouver que le motif du congé est abusif, respectivement qu’il existe une haute vraisemblance que le motif du congé soit abusif pour pouvoir prétendre à une indemnité.

Un motif économique constitue un intérêt digne de protection qui exclut généralement de considérer que le congé est abusif. Pour être digne de protection, un motif économique doit dépendre d’une certaine gêne de l’employeur, ce qui exclut la seule volonté d’augmenter les profits. En principe la mauvaise marche des affaires, le manque de travail ou les impératifs stratégiques commerciaux constituent des motifs économiques admissibles. (CAPH/191/2015, consid. 4)

Dit autrement, les motifs économiques de licenciement se définissent comme des motifs non inhérents à la personne du salarié, c’est-à-dire des raisons liées à la situation économique de l’entreprise, comme sa fermeture totale ou partielle, sa restructuration ou sa rationalisation, qui rendent nécessaires la suppression ou la modification de postes de travail. Ils se distinguent des motifs inhérents à la personne de l’employé (JAR 2008 p. 390).

Un licenciement « économique » n’est donc, en principe, pas abusif, à moins qu’il ne s’agisse que d’un motif de circonstance qui cache un autre motif qui serait, lui, abusif.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, Genève et Yverdon

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2024 l’année du recours aux forêts

Publié le 1 janvier 2024 par Me Philippe Ehrenström

Aber abseits wer ist’s?
Ins Gebüsch verliert sich sein Pfad,
Hinter ihm schlagen
Die Sträuche zusammen,
Das Gras steht wieder auf,
Die Öde verschlingt ihn.

(Goethe, Harzreise im Winter, extrait)

L’Etude de Me Philippe Ehrenström et le site droitdutravailensuisse.com vous présentent tous leurs vœux pour l’année 2024

2024, l’année du recours aux forêts?

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Happy New Year !

Publié le 31 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström

Miss Dona Spaniel, our Chief Happiness Officer, wishes you a Happy New Year, with lots of sticks and doggy treats !

Me Philippe Ehrenström, attorney, LLM, Geneva & Onnens

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Réforme du marché de gros de l’énergie en Suisse

Publié le 30 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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La LSTE

Lors de sa séance du 29 novembre 2023, le Conseil fédéral a adopté le message concernant la loi fédérale sur la surveillance et la transparence des marchés de gros de l’énergie (LSTE), qui devrait remplacer la loi fédérale sur des aides financières subsidiaires destinées au sauvetage des entreprises du secteur de l’électricité d’importance systémique (LFiEl ; FF 2022 1183). La LFiEl permettait aux entreprises suisses du secteur de l’électricité d’importance systémique de bénéficier de prêts. Il s’agissait d’une loi urgente mise en œuvre en raison de la forte volatilité des prix sur les marchés européens de l’énergie depuis 2021, et qui cessera de s’appliquer fin 2026.

La LSTE s’adresse aux participants du marché suisse et européen, et concerne, d’une part, les entreprises qui opèrent dans le négoce de gros de l’électricité ou du gaz (y compris le transport) et, d’autre part, les très grands consommateurs finaux. Ces acteurs devront s’enregistrer auprès de l’ElCom, communiquer à cette dernière les informations nécessaires à la surveillance du marché concernant leurs transactions et leurs ordres sur des produits énergétiques de gros suisses ainsi que les données fondamentales de leurs installations (participants au marché suisse) et, enfin, publier les informations privilégiées (idem). Les participants au marché européen devant quant à eux communiquer à l’ElCom seulement les informations fournies aux autorités de surveillance de l’UE.

En cas de comportement de marché illicite (qui doivent être intentionnels) ou de violations des obligations découlant de la LSTE, l’ElCom pourra prendre des mesures de surveillance visant à rétablir l’ordre légal et à prévenir de futures infractions. L’ElCom pourra également prononcer des sanctions administratives. Le non-respect d’une décision de l’ElCom pourra être sanctionnée par une amende (art. 43). Les comportements de marchés illicites pourront quant à eux faire l’objet de sanctions pénales ensuite de procédures diligentées par le Ministère public de la Confédération (cela concerne : art. 39 exploitation et divulgation d’informations privilégiées ; art. 40 manipulation du marché ; art. 41 fausses informations).

Selon le Conseil fédéral, avec la LSTE l’ElCom sera mieux à même d’évaluer les risques liés aux marchés de l’électricité et du gaz ainsi que la liquidité de ses acteurs et pourrait ainsi remplir de manière plus efficace ses tâches de surveillance.

Un REMIT helvétique

Les normes de la LSTE sont très largement inspirées de celles en vigueur dans l’Union européenne (Règlement (UE) n ° 1227/2011 concernant l’intégrité et la transparence du marché de gros de l’énergie [REMIT] et Règlement d’exécution (UE) no 1348/2014 du 17 décembre 2014), lesquelles s’appliquent d’ailleurs déjà aux entreprises suisses en lien avec le marché européen dans leurs rapports avec les autorités de surveillance européennes. Elles doivent ainsi fournir des informations similaires aux autorités européennes, et les transmettent également à l’ElCom.

La LSTE introduirait donc un système largement équivalent à celui de l’UE, d’ailleurs décrit comme « indispensable » en cas d’accord futur avec l’UE sur l’énergie. Les dispositions de la LSTE sont donc harmonisées avec le REMIT mais, à ce stade, elles n’impliquent pas (encore) une intégration dans le marché intérieur de l’UE ni une collaboration au niveau de la surveillance du marché.

Et ensuite ?

On relèvera que le LSTE s’inscrit dans la (longue) liste des questions encore ouvertes dans le cadre des rapports entre la Suisse et l’UE : décision d’adéquation en matière de protection des données, marchés financiers, recherche, etc. dont certaines sont largement débattues.

Cela étant dit la majorité des participants à la procédure de consultation a soutenu l’idée d’une loi se tenant à la mise en œuvre d’un REMIT helvétique, le secteur du gaz émettant toutefois des réserves quant à l’applicabilité de la LSTE avant l’entrée en vigueur d’une loi fédérale sur l’approvisionnement en gaz. Le projet de loi semble donc susciter un certain consensus dans les milieux de l’énergie et devrait être approuvé.

Un autre projet de loi, encore en préparation, devrait traiter des tâches organisationnelles concernant la gestion des risques, la liquidité, et la dotation en capital des entreprises, ainsi que la gestion de la continuité des affaires, et ce toujours dans le contexte du remplacement de la  LFiEl.

(Devrait paraître dans Europ’ Energies sous une forme corrigée en février 2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, Genève et Onnens (VD)

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Qu’est-ce que l’assistance judiciaire?

Publié le 29 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Les avocats coûtent cher (parait-il), et les tribunaux aussi.

Le justiciable peut donc, sous certaines conditions, requérir l’assistance judiciaire, soit (totalement ou partiellement) l’exonération des avances et des sûretés, l’exonération des frais judiciaires et la prise en charge des frais d’avocat (art. 118 CPC).

Déduit autrefois des art. 29 al. 3 Cst et 6 CEDH, le droit à l’assistance judiciaire en matière civile est maintenant réglé par l’art. 117 let. a et b CPC. Selon cette disposition, un plaideur a le droit d’obtenir l’assistance judiciaire s’il ne dispose pas de ressources suffisantes (let. a) et que sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès (let. b). S’il y a lieu, selon l’art. 118 let. c CPC, l’assistance judiciaire inclut les prestations d’un avocat d’office.

Une personne ne dispose pas de ressources suffisantes (indigence) si elle n’est pas en mesure d’assumer les frais de procédure sans porter atteinte au minimum nécessaire à son entretien et à celui de sa famille. La notion ne se recoupe pas entièrement avec celle de minimum vital selon le droit des poursuites, l’examen de l’ensemble des circonstances du cas devant prévaloir sur les normes schématiques du droit de l’exécution forcée. Le requérant devra donc justifier, en utilisant les différents formulaires cantonaux, le détail de ses ressources et de ses dépenses, de ses dettes et de ses actifs. L’indigence est appréciée au moment du dépôt de la requête. Il est recommandé de remplir les formulaires et de contrôler les annexes avec un professionnel, afin de faciliter l’examen ultérieur de la requête d’assistance judiciaire. De la même manière, mentionnez toujours à l’avocat que vous consultez que vous entendez requérir l’assistance judiciaire si telle est votre intention.

Un procès est dépourvu de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre, au point qu’elles ne peuvent guère être considérées comme sérieuses. La condition de l’art. 117 let. b CPC est en revanche réalisée lorsque les chances de succès et les risques d’échec s’équilibrent à peu près, ou que les premières ne sont que légèrement inférieures aux seconds (ATF 142 III 138 consid. 5.1; 139 III 475 consid. 2.2). L’élément décisif est de savoir si une partie qui disposerait des ressources financières nécessaires se lancerait ou non dans le procès après une analyse raisonnable. En effet, une partie ne doit pas être mise en mesure de mener un procès qu’elle ne conduirait pas à ses propres frais, uniquement parce qu’il ne lui coûte rien (ATF 142 III 138 consid. 5.1; 138 III 217 consid. 2.2.4). La situation doit être appréciée à la date du dépôt de la requête, sur la base d’un examen sommaire (ATF 139 III 475 consid. 2.2).

L’absence de chances de succès peut résulter des faits ou du droit. L’assistance judiciaire sera ainsi refusée s’il apparaît d’emblée que les faits pertinents allégués sont invraisemblables ou ne pourront pas être prouvés. Il en sera de même si, en droit, la démarche du requérant paraît d’emblée irrecevable, ou juridiquement infondée. L’autorité chargée de statuer sur l’assistance ne doit pas se substituer au juge du fond; tout au plus doit-elle examiner s’il y a des chances que le juge adopte la position soutenue par le requérant, chances qui doivent être plus ou moins équivalentes aux risques qu’il parvienne à la conclusion contraire (arrêt 4A_614/2015 du 25 avril 2016 consid. 3.2 et les références citées).

Le refus ou l’octroi de l’assistance judiciaire s’inscrit en principe dans les mesures nécessaires à la conduite du procès (arrêt 4A_541/2012 du 18 janvier 2013, consid. 7, SJ 2013 I 499).

Le tribunal saisi ou le juge délégué se prononce en procédure sommaire (art. 119 al. 3 CPC).

Selon la jurisprudence, il est autorisé à différer sa décision jusqu’à la clôture de l’instance dans les cas où celle-ci ne nécessite pas que le requérant soit encore assisté d’un avocat d’office; la décision sur l’assistance judiciaire peut alors être jointe à la décision finale. Si au contraire le requérant doit encore accomplir ou prendre part à des actes de procédure avant la clôture de l’instance, il est indispensable que le tribunal ou le juge délégué se prononce au préalable sur la requête d’assistance judiciaire, de manière que le requérant et son conseil sachent si les frais judiciaires et les frais d’avocat correspondants seront pris en charge par la collectivité publique, sous réserve de l’obligation de remboursement prévue par l’art. 123 CPC, ou doivent être assumés par le requérant (arrêt 4A_20/2011 du 11 avril 2011, consid. 7.2.2; voir aussi l’arrêt 5D_98/2016 du 22 juin 2016, consid. 4.1).

L’assistance judiciaire doit être remboursée par la partie qui en a bénéficié dès qu’elle est en mesure de le faire (art. 123 CPC). Elle ne dispense pas du versement de dépens à la partie adverse en cas de perte du procès (118 al. 3 CPC).

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Conflit avec l’employeur: conseils pratiques

Publié le 28 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Il est évidemment difficile de donner des conseils qui s’appliqueraient à toutes les situations et à toutes les personnes indistinctement en cas de litige avec un employeur en Suisse.

Les conflits en matière de contrat de travail dépendent en effet des parties concernées, de leurs rapports, mais aussi des questions posées (licenciement, heures supplémentaires, mobbing, etc.) et ils mettent en œuvre des domaines du droit très différents (droit privé ou public, droit collectif, assurances, prévoyance, fiscalité, protection de la personnalité, protection des données, etc.)

Cela étant dit, après plus de vingt années de pratique, il est possible, je crois, de proposer quelques règles de conduite générale pour permettre au justiciable de s’orienter au début d’un conflit avec son employeur. Certaines seront, je l’espère, utiles à ceux qui liront ces lignes, sachant qu’elles ne sauraient être exhaustives.

Règle no 1 : garder son calme. Il n’y a pas de moment où il est plus important de maîtriser ses nerfs, et où il est si difficile de le faire. La situation n’est pas sans rappeler certaines séparations conjugales. Il faudra bien se contrôler, cependant, car un conflit avec l’employeur implique que tôt ou tard (et souvent beaucoup plus tôt qu’on ne le croit), il faudra prendre des décisions difficiles et qui engagent l’avenir. Doit-on demander un certificat de travail intermédiaire ? Contester une évaluation ? Réclamer une rémunération que l’on estime due ? Etc. etc. L’employeur, surtout s’il a un service de ressources humaines, a l’habitude de ce genre de situation, l’employé pas (à moins d’avoir eu une vie professionnelle mouvementée !) Il est donc très facile de tirer parti du stress et de l’émotion ressentis par l’employé pour le mener à accepter des choses qui ne seraient pas forcément en sa faveur.

Règle no 2 : se faire assister. Les questions à résoudre en cas de litige avec l’employeur peuvent s’avérer complexes, et tisser des rapports délicats entre plusieurs domaines du droit. Or on croit souvent qu’il est difficile et couteux de trouver des conseils et de l’assistance de la part de professionnels. Ce n’est pas le cas. Des conseils juridiques sont en effet prodigués aisément par des syndicats, des associations professionnelles, des permanences juridiques d’ordres des avocats cantonaux et (également) par des avocats versés dans le domaine [dont l’auteur de ces lignes]. Il suffit de se renseigner. Et, très souvent, une consultation ou un conseil ponctuel permettent de voir clair et d’avancer, sans compter la possibilité d’une assistance plus soutenue ou d’un suivi.

Règle no 3 : se faire suivre. Il faut être clair, les situations de conflit professionnel sont extrêmement stressantes. Il n’est dès lors pas rare que cela se traduise par divers problèmes physiques ou psychiques, d’intensité et de gravité variables, que l’on choisit de traiter (ou non). La préservation de sa propre santé est donc un aspect essentiel, et doit faire l’objet d’un dialogue responsable et constructif avec son médecin traitant. Les situations de burn out, par exemple, sont sérieuses et nécessitent souvent des arrêts de travail conséquents et fréquemment contestés par les assurances perte de gain. Il en va de même des conséquences du harcèlement psychologique ou sexuel. Il faut donc aussi s’écouter et savoir ne pas se mettre en danger. Cela étant dit, il faut être clair : un problème médical est un problème… médical, pas une manœuvre ou une tactique dans le cadre d’un conflit juridique. Ce n’est pas un alibi, une excuse, un moyen de pression ou un outil pour gagner du temps.

Règle no 4 : ne pas traîner. Evitez à tout prix la procrastination ! Le temps arrange rarement les affaires. En général, s’il y a une situation de conflit, c’est qu’il y a un historique, des relations difficiles ou tendues entre certaines personnes, des difficultés récurrentes, etc. Il est donc souvent illusoire de penser que ne rien faire améliorera les choses. A cela s’ajoute que plus le temps s’écoule, dans ce genre de situation, plus il est difficile de négocier un « départ » amiable, un reclassement, etc. Il ne sert dès lors à rien d’attendre le licenciement pour chercher des conseils et agir.

Règle no 5 : établir des priorités. C’est une des choses les plus difficiles à faire, mais une des plus nécessaire. Que voulez-vous, au fond, obtenir comme résultats dans la situation de litige qui est la vôtre ? Conserver votre travail ? Vous faire muter ? Pourquoi pas, mais encore faut-il que cela soit possible, et les attentes, souvent, ne sont guère raisonnables en ce domaine. Rompre avec l’employeur de manière négociée ? C’est souvent plus utile et plus efficace, mais encore faut-il savoir s’y prendre. Et que réclamer ? On pense souvent indemnités, alors que le certificat de travail est probablement l’enjeu principal de toute rupture des relations de travail. Bref, en relativement peu de temps, et sans attendre que les événements et les propres décisions prises par l’employeur limitent vos choix, il va falloir arbitrer entre plusieurs possibilités, et parfois savoir choisir la moins mauvaise.

Règle no 6 : ne pas se tromper de vision ou de tempo. Très souvent, on reste bloqué sur des épisodes passés alors que l’employeur est déjà passé à autre chose, à l’étape d’après. Il ne faut pas se tromper de temporalité : quand l’employeur en est à faire des évaluations assassines, c’est précisément que les services que vous avez rendus il y a deux ans sont oubliés ou les lauriers que l’on vous a tressés à propos de tel dossier ou de telle affaire sont fanés. Il faut savoir (et pouvoir) évoluer très rapidement dans certaines situations pour trouver une porte de sortie, même si c’est seulement la moins mauvaise solution possible.

Règle no 7 : oser. Il y a près d’un quart de siècle, quand l’auteur de ces lignes commençait la pratique du barreau, on pouvait, à la rigueur, dire que dans certaines professions le contentieux pouvait avoir des effets indésirables sur la réputation ou l’employabilité des intéressés. Aujourd’hui, la situation a évidemment bien changé. Les contentieux sont devenus plus nombreux, et les employeurs savent et connaissent ce que cela implique. Dans la mesure où, en plus, on ne peut pas dire que le droit du travail suisse soit particulièrement protecteur, il ne faut pas hésiter à réclamer ce à quoi on a droit. Par ailleurs, et contrairement à ce que l’on croit souvent, le contentieux peut être aussi un moyen de favoriser une transaction amiable dans un 2e temps s’il n’a pas été possible de négocier utilement avant.

Règle no 8 : ne pas se tromper de perspectives. Un conflit du travail est un conflit… du travail. Le juge du travail n’est pas un psychologue ou un psychiatre, et il n’est pas davantage Saint Louis sous son chêne. Il ne s’agira pas de vous aider à « faire le deuil » ou quelque autre faribole psychologisante. On traitera par contre de questions relatives au licenciement, aux heures supplémentaires, au droit aux vacances, au bonus, etc. ce qui est déjà pas mal.

Et surtout bon courage (vous allez en avoir besoin) !

Me Philipe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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La liberté d’association contre l’égalité entre les sexes, tout contre

Publié le 27 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Il flotte, sur les établissements d’enseignement supérieur, un parfum de roses, des éclats de cheveux bleus, l’attente anxieuse et réjouie tout à la fois de l’apocalypse climatique, le tout agrémenté de dilections zadiennes et d’usages furieux d’acronymes compliqués. C’est l’air du temps, les vicissitudes de la météorologie intellectuelle. En d’autres temps, ce fut différent.

Ce qui est nouveau, par contre, c’est que tout cela, bien loin de susciter l’effroi ou l’opprobre de l’establishment administratif ou professoral, semble susciter chez ceux dont la vocation pourrait être de freiner ces cavalcades juvéniles, une ivresse de contraindre d’autres qui précisément, renâclent à ces nouveaux parcours d’obstacle. Il arrive donc que l’establishment, pour faire court, se prenne pour Anastasie (allégorie de la censure), pour le plus grand bien commun bien sûr.

L’arrêt du Tribunal administratif fédéral, dont nous tirerons les développements ci-dessous, en constitue un bon exemple. L’EPFL, notre respectable Ecole Polytechnique Fédérale de Lausanne, se prit en effet de ne pas vouloir reconnaître Zofingue, antique association d’étudiants, dont le tort principal était – oh horreur ! –  de ne pas admettre d’étudiantes dans ses rangs.

Le Tribunal administratif fédéral considère donc :

Par décision du 3 août 2020, l’École polytechnique de Lausanne EPFL (ciaprès : l’EPFL ou la recourante) a refusé d’octroyer son régime de reconnaissance des associations d’étudiants à la Section vaudoise de la Société suisse d’étudiants de Zofingue (ci-après : l’intimée), association au sens des art. 60 ss CC. L’intimée est une des sections universitaires de la Société suisse d’étudiants de Zofingue (Schweizerischer Zofingerverein). Invoquant les statuts de l’intimée, selon lesquels pour devenir membre actif, il faut notamment être de sexe masculin, l’EPFL a considéré qu’en sa qualité d’autorité administrative, elle devait appliquer les principes généraux du droit public, respecter les droits fondamentaux et contribuer à leur réalisation. À la suite d’une pesée d’intérêts entre la liberté d’association de l’intimée et le principe constitutionnel d’égalité entre hommes et femmes, elle a estimé que la nécessité de favoriser la mixité et lutter contre les discriminations indirectes et systémiques dont sont majoritairement victimes les femmes primait sur l’intérêt de l’intimée à obtenir la reconnaissance de l’EPFL.

Le 14 septembre 2020, l’intimée a formé recours contre cette décision par devant la Commission de recours interne des EPF (ci-après : l’autorité inférieure). Par décision du 1er juillet 2021, l’autorité inférieure a admis le recours de l’intimée et annulé la décision de l’EPFL du 3 août 2020. (…) Par acte daté du 7 septembre 2021, l’EPFL a formé recours contre cette décision par devant le Tribunal administratif fédéral. Sous suite de frais à charge de l’intimée, elle conclut à titre principal à l’annulation de la décision attaquée et à titre subsidiaire à l’annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l’autorité inférieure pour nouvelle décision au sens des considérants. (…)

Le recours est dès lors recevable.

Dans la décision attaquée, l’autorité inférieure examine en détail les griefs soulevés par l’intimée. (…)  D’un point de vue matériel, elle reconnaît la validité de la directive sur la reconnaissance des associations d’étudiants par l’EPFL. Faisant l’examen du respect des garanties constitutionnelles, elle constate en substance qu’il existe une collision, à tout le moins indirecte, entre la mise en œuvre de l’égalité des sexes et des libertés des étudiantes par l’EPFL et le droit d’association de l’intimée ainsi que son droit à l’égalité de traitement vis-àvis des autres associations estudiantines. Elle se penche sur l’équilibre B-3985/2021 Page 7 entre les différents principes constitutionnels et droits fondamentaux en jeu. Elle retient d’une part que l’intimée peut se prévaloir de sa liberté d’association pour s’opposer aux mesures ayant pour effet de la défavoriser ou de l’influencer en raison de la composition statutaire non mixte de son sociétariat, ainsi que son droit au respect du principe d’égalité de traitement avec d’autres associations. Elle considère cependant également que l’EPFL peut et doit contribuer à la réalisation de l’égalité des sexes dans le domaine éducatif. Reconnaître l’intimée comme association d’étudiants lui ferait ainsi perdre de la crédibilité en matière d’égalité des sexes, notamment auprès des étudiantes et de ses partenaires académiques. Sous l’angle du principe de proportionnalité, l’autorité inférieure estime que la mesure prise par l’EPFL se révèle conforme à ce principe sous l’angle de l’aptitude – la mesure étant apte à concrétiser l’engagement de l’EPFL en faveur de l’égalité des sexes – et sous l’angle de la nécessité, ce critère étant rempli car pour concrétiser le droit des étudiantes à participer de manière inconditionnelle aux groupements proches de l’EPFL, il est fondamental de déterminer clairement quelles associations peuvent prétendre à un rapport de proximité avec l’EPFL ou non. C’est en revanche sous l’angle de la proportionnalité au sens étroit que l’autorité inférieure trouve à critiquer la décision de l’EPFL. Par conséquent, le présent arrêt se concentrera uniquement sur cet aspect de la question juridique, le seul demeurant litigieux.

Le principe de proportionnalité exige qu’une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l’aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité) ; en outre, il interdit toute restriction allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de proportionnalité au sens étroit dont l’examen implique une pesée des intérêts).

Sous l’angle du principe de proportionnalité, il est possible d’établir des distinctions selon que l’invocation des droits fondamentaux (qui ne connaissent certes aucune hiérarchie entre eux) dans une situation donnée a pour but d’obliger l’État à s’abstenir de porter atteinte à un droit fondamental particulier (Unterlassungspflicht), à protéger activement ce droit (Schutzpflicht) et/ou à mettre en œuvre des stratégies en vue de le réaliser pleinement au sein des institutions et de la société (Gewährleistungspflicht ). En fonction du type d’obligation en cause, la marge de manœuvre dont disposera l’autorité pour mettre en œuvre un droit fondamental et, par voie de conséquence, la possibilité de choisir, parmi les mesures envisageables, celle qui porte le moins atteinte à d’autres droits et principes fondamentaux, sera en effet plus ou moins grande.

Selon l’art. 8 Cst., tous les êtres humains sont égaux devant la loi (al. 1). Par ailleurs, nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d’une déficience corporelle, mentale ou psychique (al. 2). Enfin, l’homme et la femme sont égaux en droit. La loi pourvoit à l’égalité de droit et de fait, en particulier dans les domaines de la famille, de la formation et du travail. L’homme et la femme ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale (al. 3). Bien que l’art. 8 al. 3, 2 e phrase, Cst. ne s’adresse formellement qu’au législateur, cet article d’effet direct oblige aussi les autorités d’application du droit (administration, juges) à contribuer, dans les limites de leurs attributions, à la mise en œuvre de l’égalité des sexes.

 Aux termes de l’art. 23 Cst., la liberté d’association est garantie (al. 1). Toute personne a le droit de créer des associations, d’y adhérer ou d’y appartenir et de participer aux activités associatives (al. 2).

L’art. 35 al. 2 Cst. dispose que quiconque assume une tâche de l’État est tenu de respecter les droits fondamentaux et de contribuer à leur réalisation. Par ailleurs, selon l’art. 36 Cst., toute restriction d’un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d’un droit fondamental d’autrui (al. 2) et être proportionnée au but visé (al. 3).

(…)

En vertu de son statut d’établissement autonome de droit public de la Confédération (art. 5 al. 1 loi sur les EPF), la recourante est liée par les droits fondamentaux en vertu de l’art. 35 al. 2 Cst. Les objectifs poursuivis par la recourante se révèlent certes actuels et importants. La lutte pour l’égalité des sexes constitue manifestement un fondement de la Constitution fédérale pour lequel, aujourd’hui encore, des efforts doivent être globalement fournis. La question de genre se révèle par ailleurs d’une importance non contestable à l’heure actuelle. La limitation ancrée dans les statuts de l’intimée – de même que dans ceux d’autres associations réduisant leur accès à un certain genre et reconnues par la recourante ou un autre établissement éducationnel – pourrait également soulever la question de l’inclusion, en particulier, des personnes qui ne se reconnaissent pas dans le genre qui leur a été attribué à la naissance ou des personnes transgenres. Nonobstant l’importance des objectifs poursuivis par la recourante, il n’en demeure pas moins que le Tribunal fédéral s’est déjà prononcé, de manière détaillée, sur une situation similaire concernant la même association intimée, à savoir la Section vaudoise de la société suisse de Zofingue, et sa reconnaissance par un établissement éducatif public. En effet, dans l’ATF 140 I 201, le Tribunal fédéral a examiné le refus de l’Université de Lausanne de reconnaître l’intimée comme association, l’empêchant alors de bénéficier de prestations similaires à celles que l’EPFL lui décline. En substance, il a été considéré que l’atteinte à la liberté d’association que le refus de reconnaissance universitaire cause à l’association concernée s’oppose à la volonté et au devoir – dans ce cas de l’Université de Lausanne – de promouvoir l’égalité entre les sexes dans le milieu éducatif. Il a estimé que ce dernier intérêt devait toutefois être fortement relativisé puisque l’Université de Lausanne dispose de mesures moins invasives pour atteindre le but promotionnel recherché. En outre, la Haute Cour retient que les avantages que l’association intimée offre à ses membres ne revêtent pas une importance telle que les femmes qui s’en trouvent privées d’accès en pâtiraient substantiellement et sans alternative possible au niveau de leur carrière ou formation professionnelle de sorte que, dans de telles circonstances, une intervention étatique du genre considéré dans l’autonomie organisationnelle de l’intimée s’avérait déraisonnable. La pesée globale des intérêts effectuée a fait pencher la balance en faveur de la liberté d’association et de l’égalité de traitement invoquées par l’association intimée, au détriment du principe, en soi légitime et important selon le Tribunal fédéral, de l’égalité entre femmes et hommes que l’Université de Lausanne souhaitait instaurer dans les faits et promouvoir (cf. ATF 140 I 201 consid. 6.7.4).

 La pesée des intérêts effectuée par le Tribunal fédéral sous l’angle du principe de proportionnalité vaut mutatis mutandis dans le cas d’espèce. Les droits fondamentaux en jeu se révèlent identiques. L’intimée peut se prévaloir de sa liberté d’association pour s’opposer aux mesures qui ont pour effet de la défavoriser ou de l’influencer en raison de la composition statutaire non mixte de son sociétariat. Elle peut également faire valoir son droit à l’égalité de traitement lorsqu’un acteur étatique décide de fournir des prestations. De son côté, la recourante peut et doit contribuer à la réalisation de l’égalité des sexes dans le domaine éducatif. Conformément à la pesée des intérêts effectuée par le Tribunal fédéral, la Cour de céans retient que le souci de l’EPFL peut aussi se voir réalisé par un vaste choix de mesures, celles-ci devant porter le moins atteinte aux intérêts d’autrui que possible. Dès lors, il appert que d’autres mesures sont à disposition de la recourante pour promouvoir l’égalité de traitement. Au demeurant, l’aspect symbolique du refus de la reconnaissance de l’intimée – invoqué par la recourante – doit être mis en balance avec le désavantage concrètement subi par la recourante ensuite du refus de sa reconnaissance et des conséquences effectives pour l’EPFL. À cet égard, l’impact sur l’organisation de l’EPFL se révèle relativement limité sur le vu des droits accordés par dite reconnaissance, en substance le droit à utiliser certains locaux ainsi que le logo de l’EPFL et certains de ses canaux de communication. En corrélation avec cet aspect, le fait de se voir privé de telles prestations – dont bénéficient de nombreuses autres associations d’étudiants – se révèle susceptible d’entraver les activités de l’intimée, tel que l’a retenu le Tribunal fédéral (cf. ATF 140 I 201 consid. 6.7.3). 3.2.7 Au surplus, il n’apparaît pas que la situation politique et sociétale ait évolué de manière déterminante depuis l’ATF 140 I 201, datant de 2014, qui justifierait le renversement de la pesée des intérêts effectuée par le Tribunal fédéral dans une situation présentant des similarités importantes. Par ailleurs, la recourante n’apporte aucun élément décisif qui démontrerait que tel devrait être aujourd’hui le cas. Par conséquent, en application de la jurisprudence précitée, il convient de retenir que la non-reconnaissance par la recourante de l’association intimée ne respecte pas le principe de proportionnalité au sens étroit. En constatant cela, l’autorité inférieure n’a donc nullement violé le droit fédéral ni outrepassé son pouvoir d’appréciation.

(A r r ê t d u Tribunal administratif fédéral B-3985/2021 du 7 d é c e m b r e 2 0 2 3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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La grève en droit suisse

Publié le 26 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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La présente note est dédiée à tous ceux qui ont eu à subir, ou qui auraient pu subir, la grève des agents au sol de l’aéroport de Genève ce 24 décembre 2023 :

Jusqu’à l’entrée en vigueur, le 1er janvier 2000, de la nouvelle Constitution fédérale du 18 avril 1999, le droit des mesures collectives de combat avait été laissé en jachère par le législateur. Le moyen de lutte en tant que tel n’a d’ailleurs fait l’objet d’aucune disposition du Code des obligations. S’agissant du droit de grève, le Tribunal fédéral avait laissé indécise la question de savoir s’il était fondé sur un droit constitutionnel non écrit. Il avait toutefois soumis la licéité d’une grève à quatre conditions cumulatives: elle doit être appuyée par une organisation ayant la capacité de négocier une convention collective de travail; elle doit poursuivre des buts susceptibles d’être réglementés par une convention collective; elle ne doit pas violer l’obligation de maintenir la paix du travail; elle doit respecter le principe de la proportionnalité (ATF 111 II 245 consid. 4c p. 245 s.).

Dans un arrêt rendu deux mois après l’adoption de la nouvelle Constitution fédérale, soit six mois avant son entrée en vigueur, le Tribunal fédéral, constatant que le droit suisse ne contenait aucune réglementation explicite du droit de grève, a affirmé l’existence d’une lacune du droit privé et conféré un effet horizontal au droit de grève, reconnaissant formellement l’existence d’un tel droit dans l’ordre juridique suisse (ATF 125 III 277 consid. 2). Dans ce même arrêt, le Tribunal fédéral a consacré à nouveau les quatre conditions cumulatives précitées dont dépendait la licéité d’une grève, en en déduisant qu’étaient interdites les grèves  » sauvages  » de travailleurs individuels, les grèves  » politiques  » n’ayant aucun rapport avec la relation de travail ainsi que les mesures de combat portant sur des objets qui sont déjà réglés dans une convention collective (ATF 125 III 277 consid. 3b).

La situation s’est encore éclaircie après l’entrée en vigueur de l’art. 28 Cst. La garantie constitutionnelle ancrée dans cette disposition déploie un effet horizontal indirect (indirekte Drittwirkung) sur les relations de travail dans le secteur privé. Dès lors, le juge, qui est appelé à se prononcer sur la licéité d’un moyen de combat en droit collectif du travail, est tenu de prendre en compte les garanties constitutionnelles en cause.

S’agissant du contenu de la disposition constitutionnelle, l’art. 28 al. 1 Cst. garantit la liberté syndicale ou liberté de coalition (Koalitionsfreiheit), qui est un cas spécial de la liberté générale d’association instaurée par l’art. 23 Cst. L’art. 28 al. 2 Cst. dispose que les conflits sont, autant que possible (nach Möglichkeit), réglés par la négociation ou la médiation. Selon l’art. 28 al. 3 Cst., la grève et le lock-out sont licites quand ils se rapportent aux relations de travail et sont conformes aux obligations de préserver la paix du travail ou de recourir à une conciliation. En vertu de l’art. 28 al. 4 Cst., la loi peut interdire à certaines catégories de personnes de faire grève.

La grève est le refus collectif de la prestation de travail due, dans le but d’obtenir des conditions de travail déterminées de la part d’un employeur. Concrètement, l’exercice du droit à la grève ne touche pas le rapport contractuel en tant que tel, mais il consiste en une suspension de la prestation de travail par le travailleur, à laquelle répond une suspension du versement de la rémunération par l’employeur.

Le Tribunal fédéral a reconnu que, selon les circonstances, un syndicat pouvait mener, sans le concours des travailleurs de l’entreprise visée, une action autonome (ATF 132 III 122 consid. 4.3). Bien qu’il ne s’agisse formellement pas d’une grève (dans le sens strict de la définition qui précède), cette action entre néanmoins dans la catégorie des  » moyens de combat relevant du droit collectif du travail  » [ Arbeitskampf]) qui doit répondre aux mêmes conditions que celles auxquelles est soumise la grève (ATF 132 III 122 consid. 4.3).

La licéité de la grève est donc subordonnée à l’existence de quatre conditions. En tant que  » conditions inhérentes  » à l’exercice du droit de grève ancré à l’art. 28 al. 3 Cst., elles ne constituent pas une atteinte à la liberté syndicale (qui comprend les mesures destinées à défendre cette liberté) qui emporterait l’obligation de respecter les exigences de l’art. 36 Cst.

Les conditions, dont la réalisation doit être alléguée et prouvée par les employés, sont cumulatives :

La grève doit se rapporter aux relations de travail (condition no 1). Plus précisément, elle doit porter sur une question susceptible d’être réglée par une convention collective de travail. Sont ainsi exclues les  » grèves politiques  » (au sens large, dans le sens qu’elles n’ont plus de rapport avec la relation de travail) qui tendent à faire pression sur les autorités ou des grèves poursuivant des objectifs corporatistes, extérieurs à l’entreprise ou à la branche.

La grève doit être conforme aux obligations de préserver la paix du travail ou de recourir à une conciliation (condition no 2). L’obligation de maintenir la paix du travail résulte de l’art. 357a al. 2 CO, qui prévoit que les parties à une convention collective de travail sont tenues en particulier de s’abstenir de tout moyen de combat quant aux matières réglées dans la convention. Il s’agit là de l’obligation de paix relative, laquelle doit être distinguée de l’obligation de paix absolue, qui étend l’obligation aux matières qui ne sont pas réglées dans la convention et qui n’existe que si la convention collective l’impose expressément.

L’obligation de maintenir la paix du travail – tant relative qu’absolue – est liée à l’existence d’une convention collective. Elle prend donc fin de manière automatique à l’échéance de celle-ci ou lorsqu’une partie résilie la convention collective sans proposer de nouvelles négociations sérieuses. Cela ne signifie pas pour autant que la grève est alors immédiatement possible puisque, en vertu du principe de l’ultima ratio, la grève suppose que tous les moyens de négociation et de conciliation aient été tentés et aient échoué.

La grève doit respecter le principe de la proportionnalité (condition no 3). Ce principe découle de l’invitation adressée aux parties à l’art. 28 al. 2 Cst. de régler les conflits  » autant que possible  » par la négociation ou la médiation. La notion de  » proportionnalité  » est ici employée non pas pour limiter les restrictions que l’Etat peut apporter à l’exercice d’une liberté (cf. art. 36 al. 3 Cst.), mais comme condition à l’exercice d’un droit par des particuliers. Dans cette perspective, elle doit être comprise comme renvoyant au critère de la nécessité : la grève ne doit pas être plus incisive qu’il n’est nécessaire pour atteindre le but visé; les mesures collectives de combat ne sont licites qu’au titre d’ultima ratio. A ce propos, la doctrine moderne écrit que vaut en la matière le principe de la conduite du combat loyal (faire Kampfführung) (ATF 132 III 122).

Il incombe en principe au juge civil de déterminer si la grève est licite ou illicite, puisqu’il s’agit de l’un des motifs à prendre en considération pour pouvoir statuer sur la validité d’un licenciement ou sur le bien-fondé d’une demande d’indemnité

Enfin, la grève doit être appuyée par une organisation de travailleurs (von einer Arbeitnehmervereinigung getragen werden) ayant la capacité de conclure une convention collective de travail (cf. art. 356 CO) (condition no 4). Le message du Conseil fédéral relève explicitement qu’il s’agit d’un  » acte d’association  » (au sens large) et que  » la décision [de] recourir [à la grève] doit être prise conformément aux règles topiques du Code civil (art. 60 ss CC)  » (FF 1997 I 1 ch. 212 p. 181).

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_64/2018 du 17 décembre 2018)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Joyeux Noël !

Publié le 25 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Annika Thierfeld sur Pexels.com

L’Etude de Me Philippe Ehrenström et le site droitdutravailensuisse.com vous souhaitent de joyeuses fêtes de Noël!

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