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Bonne lecture !
Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)
La notion de pratique administrative désigne la répétition constante et régulière dans l’application d’une norme par les autorités administratives. De cette répétition peuvent apparaître, comme en ce qui concerne la jurisprudence, des règles sur la manière d’interpréter la loi ou de faire usage d’une liberté d’appréciation. Elle vise notamment à résoudre de manière uniforme des questions de fait, d’opportunité ou d’efficacité. Cette pratique ne peut être source de droit et ne lie donc pas le juge, mais peut néanmoins avoir indirectement un effet juridique par le biais du principe de l’égalité de traitement (ATA/877/2023 du 22 août 2023 consid. 5.7 et les arrêts cités).
Pour être compatible avec les art. 8 et 9 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. – RS 101), un changement de pratique administrative doit reposer sur des motifs sérieux et objectifs, c’est-à-dire rétablir une pratique conforme au droit ou remédier à celle qui aurait conduit à des abus répétés (ATF 126 V 36 consid. 5a et les arrêts cités), mieux tenir compte des divers intérêts en présence ou d’une connaissance plus approfondie des intentions du législateur, d’un changement de circonstances extérieures, de l’évolution des conceptions juridiques ou des mœurs. Les motifs doivent être d’autant plus sérieux que la pratique suivie jusqu’ici est ancienne. À défaut, elle doit être maintenue (ATF 142 V 112 consid. 4.4 ; 135 I 79 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_44/2021 du 8 août 2021 consid. 6.1).
Lorsque ces motifs sont donnés et pour autant que la nouvelle pratique s’applique de façon générale à tous le cas non encore traités au moment de son adoption, un changement de pratique ne contrevient ni à la sécurité du droit, ni à l’égalité de traitement et ce, bien qu’il en résulte inévitablement une différence de traitement entre les cas anciens et les cas nouveaux (ATF 125 II 152 consid. 4c/aa = RDAF 2000 I p. 575, 577 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_283/2010 du 17 décembre 2010 consid. 4.2).
Lorsqu’il n’est pas accompagné d’un changement législatif, un changement de pratique justifié vaut en général immédiatement et pour toutes les procédures pendantes (ATA/515/2023 du 16 mai 2023 consid. 3.2 et les arrêts cités). Lorsque la nouvelle pratique est défavorable à l’assujetti, le droit à la protection de la bonne foi doit être pris en considération et peut s’opposer à l’application immédiate de la nouvelle pratique. Selon les cas, elle ne peut être appliquée qu’après avoir été préalablement annoncée ; il en va ainsi notamment en matière de droits des parties dans la procédure (ATF 135 II 78 consid. 3.2).
Les autorités disposent d’un pouvoir d’appréciation important pour déterminer le moment de l’application d’une nouvelle pratique ou pour instaurer un régime transitoire. Elles devraient en faire usage de manière à atténuer les effets du changement de pratique lorsque cela est possible (ATA/304/2021 du 9 mars 2021 consid. 6b). Lorsque la nouvelle pratique est moins favorable que l’ancienne pour l’administré, lorsque le changement n’était pas prévisible et qu’il n’y a pas d’intérêt public prépondérant à une application immédiate de la nouvelle pratique, l’autorité est obligée d’assortir le changement de mesures permettant d’adoucir, pour les administrés, les effets négatifs du changement qui ne seraient pas absolument nécessaires. Une telle obligation découle des exigences posées par les principes de la bonne foi (dans sa composante d’interdiction des comportements contradictoires), de la proportionnalité et de la sécurité du droit (ATA/515/2023 précité consid. 3.2 et les références citées ; Aurélie GAVILLET, La pratique administrative dans l’ordre juridique suisse, 2018, n. 708).
Valant pour l’ensemble de l’activité étatique, le principe de la bonne foi, exprimé aux art. 9 et 5 al. 3 Cst., exige que l’administration et les administrés se comportent réciproquement de manière loyale. En particulier, l’administration doit s’abstenir de toute attitude propre à tromper l’administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d’une incorrection ou insuffisance de sa part (ATF 138 I 49 consid. 8.3 ; 129 I 161 consid. 4). Il protège le citoyen dans la confiance légitime qu’il met dans les assurances reçues des autorités lorsqu’il a réglé sa conduite d’après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l’administration (ATF 137 II 182 consid. 3.6.2 ; 137 I 69 consid. 2.5.1). Plus largement, le principe de la bonne foi s’applique lorsque l’administration crée une apparence de droit, sur laquelle l’administré se fonde pour adopter un comportement qu’il considère dès lors comme conforme au droit. Ce principe, qui ne peut avoir qu’une influence limitée dans les matières dominées par le principe de la légalité lorsqu’il entre en conflit avec ce dernier, suppose notamment que celui qui s’en prévaut ait, en se fondant sur les assurances ou le comportement de l’administration, pris des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice (ATF 131 II 627 consid. 6.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_659/2013 du 4 novembre 2013 consid. 3.1).
L’État informe largement, consulte régulièrement et met en place des cadres de concertation (art. 11 al. 1 de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 – Cst‑GE – A 2 00). Les règles de droit sont publiées. Les directives s’y rapportant le sont également, à moins qu’un intérêt public prépondérant ne s’y oppose (art. 11 al. 2 Cst-GE).
En l’espèce, pendant des années, l’intimé a octroyé – en faveur du nouveau détenteur d’un bateau – la place d’amarrage déjà attribuée au bateau nouvellement acquis, lors de la vente de ce dernier. Cette manière de procéder, répétée de façon régulière, concrétisait l’application de l’art. 13 al. 2 et 3 RNav, de sorte qu’elle doit être considérée comme une pratique administrative.
La directive du 18 octobre 2021, entrée en vigueur le même jour, consacre un changement de cette pratique constante, dans la mesure où elle rend désormais impossible le transfert de la place d’amarrage lors de la vente, d’un don ou d’un héritage de bateau, sauf cas de rigueur.
Dans ces conditions, il convient de déterminer au préalable si ce changement de pratique est conforme au droit, soit s’il repose sur des motifs objectifs et sérieux.
Il ressort des explications de l’intimé [Département GE du territoire, Office cantonal de l’eau]que l’ancienne pratique avait pour conséquence de favoriser la vente de bateaux disposant d’une place d’amarrage à des prix exorbitants. Le changement de pratique vise, selon l’intimé, à y remédier, ainsi qu’à favoriser l’égalité de traitement entre les administrés sollicitant l’octroi d’une place d’amarrage et à instaurer un processus d’attribution et de roulement plus équitable et rapide. Ces explications emportent conviction. (…) Le changement de pratique est donc motivé par la nécessité de remédier à une situation qui a conduit à des abus et consacré des inégalités de traitement injustifiées, si bien qu’il repose sur des motifs objectifs et sérieux. Il est par ailleurs conforme à l’art. 13 al. 2 et 3 RNav, dans la mesure où l’acquéreur d’un bateau au bénéfice d’une place d’amarrage n’a pas un droit automatique à l’octroi de la même place d’amarrage pour le bateau nouvellement acquis et où la directive du 18 octobre 2021 ne supprime pas le pouvoir d’appréciation dont dispose l’intimé, celui-ci pouvant octroyer la même place d’amarrage en présence de cas de rigueur, énumérés de façon exemplative dans la directive.
La nouvelle pratique est cependant défavorable aux administrés, en particulier pour ceux qui achètent un bateau déjà au bénéficie d’une place d’amarrage. Se pose ainsi la question de savoir si elle aurait dû être assortie de mesures permettant d’adoucir les effets négatifs du changement qui ne seraient pas absolument nécessaires. Une entrée en vigueur postérieure à sa publication entre notamment en ligne de compte.
La prise de mesures dans le sens précité implique en premier lieu que le changement de pratique ait été imprévisible. Il ressort de la présente procédure qu’une première directive, celle du 12 mai 2021, a été publiée sur le site internet de la capitainerie entre le 12 mai 2021 et le 1er juin 2021. Celle-ci prévoyait déjà qu’à partir de cette dernière date, le transfert de place lors de la vente, d’un don ou d’un héritage de bateau serait impossible, règle reprise dans la directive du 18 octobre 2021 sous réserve de cas de rigueur. La directive du 12 mai 2021 a toutefois été retirée du site internet à une date indéterminée, l’intimé ne fournissant pas de réponse à ce sujet. Faute de preuve, la chambre de céans ne saurait dès lors considérer que les administrés, à l’instar du recourant, ont effectivement pris connaissance de la directive du 12 mai 2021, ni même qu’ils auraient disposé du temps suffisant à cet effet. Dans ces conditions, sa publication temporaire ne saurait être opposée au recourant. Il y a donc lieu de retenir que, lors de la publication de la directive du 18 octobre 2021, le changement de pratique n’était pas prévisible. Il est à cet égard indifférent, comme on le verra dans la suite du présent arrêt, que la demande du recourant ait été déposée le lendemain.
Par ailleurs, si l’existence de la condition suspensive, dans le contrat du 13 octobre 2021, laisse certes à penser que le recourant était conscient du fait qu’il ne possédait pas de garantie à se voir attribuer une place d’amarrage, elle ne démontre toutefois pas que l’intéressé avait déjà connaissance du changement de pratique au moment de la conclusion du contrat, et encore moins que ce changement était prévisible pour l’ensemble des administrés. L’intimé ne peut donc en tirer aucun argument, ce d’autant plus que la directive du 18 octobre 2021 n’était pas encore publiée au moment de la conclusion du contrat. Il serait par ailleurs malvenu de reprocher au recourant d’avoir prévu contractuellement une condition suspensive dans le souci d’anticiper un éventuel refus du transfert de place.
En second lieu, la prise de mesures est exclue lorsque l’application immédiate de la nouvelle pratique se justifie par un intérêt public prépondérant. Si, comme on l’a vu précédemment, la nouvelle pratique est certes justifiée par des intérêts publics importants, ces derniers ne sauraient toutefois justifier son application immédiate dès sa publication, ce que l’intimé ne prétend du reste pas. En effet, la directive ne vise pas, à titre d’exemple, à remédier sans délai à une situation qui serait grave d’un point de vue environnemental ou sanitaire (voir ATF 141 II 393) ni à poursuivre des motifs d’ordre public ou de sécurité publique.
Au vu de ce qui précède, soit du manque de prévisibilité du changement de pratique et de l’absence d’intérêt public prépondérant à une application immédiate de la nouvelle pratique, l’autorité se devait de prendre des mesures permettant d’adoucir les effets négatifs du changement de pratique. Alors que l’entrée en vigueur immédiate de la directive n’était pas nécessaire, son entrée en vigueur quelques mois après sa publication était en revanche envisageable. Elle aurait notamment permis aux administrés ayant pris des dispositions sur la base de l’ancienne pratique, en particulier ceux qui avaient acquis, avant la publication de la directive, un bateau au bénéfice d’une place d’amarrage, de ne pas subir les conséquences indésirables pour eux, tant financières que pratiques, de la mise en application de la nouvelle pratique. La chambre administrative considère ainsi que l’intimé aurait dû, de façon concomitante à la publication de la directive, prévoir un régime transitoire ou annoncer de façon claire le changement de pratique quelques mois avant ladite publication. Elle constatera qu’en omettant de prendre de quelconques mesures alors même qu’il a créé, par sa pratique systématique d’attribution de la place d’amarrage lors de la vente d’un bateau, une apparence de droit, l’intimé a violé le principe de la bonne foi.
(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice [GE] ATA/1199/2023 du 07.11.2023 consid. 2-3)
Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM
Le 2 novembre 2022, une faille de sécurité s’est produite sur le forum de jeux vidéo de Shanghai Moonton Technology Co. Ltd. (responsable de traitement). Le responsable de traitement est une société chinoise de jeux vidéo dont le siège est à Shanghai et qui a été rachetée par Bytedance en mars 2021.
La violation a touché 442 personnes concernées espagnoles et comprenait les noms d’utilisateur sur le forum du responsable du traitement, les numéros d’identification des utilisateurs, la fréquence de visite de chaque personne concernée sur le forum, le sexe déclaré des personnes concernées, les adresses IP, les adresses e-mail et les activités des personnes concernées sur le forum. y compris les publications et les interactions. Le jour de la violation, le 2 novembre 2022, les données personnelles obtenues lors de la violation ont été publiées sur un site Internet tiers.
Dans son enquête, l’autorité espagnole de protection des données espagnoles (APD ; Agencia Española de Protección de Datos) a constaté que le contrôleur avait recours à des modérateurs bénévoles, non employés ou sous-traitants, pour gérer ses forums. Les modérateurs sont embauchés après une période d’essai de deux semaines et sont tenus de respecter les conditions d’utilisation et un code de conduite. Le responsable du traitement a donné aux modérateurs l’accès aux données personnelles des utilisateurs afin de surveiller les forums et, si nécessaire, de réviser ou d’éliminer les messages, de bloquer l’accès des utilisateurs au forum, de répondre aux utilisateurs ou d’approuver de nouveaux utilisateurs. Cet accès comprenait des données disponibles pour tous les utilisateurs du forum, notamment les noms d’utilisateur des personnes concernées, les identifiants d’utilisateur, le nombre de visites sur le forum, le sexe signalé et les activités sur le forum. En outre, les modérateurs ont eu accès à des données personnelles qui n’étaient pas déjà accessibles au public à tous les utilisateurs du forum : adresses e-mail des personnes concernées, heure et date de l’activité la plus récente sur le forum et adresses IP.
L’APD, dans une décision EXP202213323 du 19.01.2024 présentée, commentée et annexée sur gdprhub (https://gdprhub.eu/index.php?title=AEPD_(Spain)_-_EXP202213323&mtc=today), a notamment considéré, concernant le principe de minimisation des données, que le responsable du traitement partageait plus de données personnelles des personnes concernées que nécessaire avec les modérateurs du forum. Elle a précisé qu’il n’était pas nécessaire de permettre aux modérateurs d’accéder à l’ensemble de ces données personnelles – notamment les adresses e-mail et IP – pour modérer les forums. Ces données n’étaient pas pertinentes pour les tâches que le responsable du traitement envisageait pour les modérateurs.
Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM
Le 31 juillet 2023, la personne concernée a déposé une plainte auprès de l’autorité italienne de protection des données (APD ; Garante per la protezione dei dati personali) contre une banque, la Banca popolari di Bari Spa (responsable du traitement ). Elle avait a déposé une demande d’accès en tant qu’héritière de son père décédé basée notamment sur l’article 15 du RGPD. Elle a affirmé que malgré des demandes réitérées, la banque avait initialement déclaré qu’il n’y avait aucun compte au nom de son père. Plus tard, la banque a reconnu leur existence mais n’a pas fourni les informations demandées.
Après l’intervention de l’APD, la banque a partiellement répondu, en offrant l’accès aux extraits de compte des dix dernières années mais en exigeant une demande formelle. La personne concernée a insisté pour avoir accès à toutes les données relatives à son père. Suite à cela, la banque a finalement fourni les relevés de compte de la personne décédée.
L’APD a engagé une procédure contre la banque pour violations des articles 12, paragraphes 3 , 12, paragraphe 4 et 12, paragraphe 5 du RGPD liées aux mesures prises ou non par la banque en lien avec la demande de la personne concernée.
La banque a expliqué que le fait de ne pas avoir répondu dans les délais à la demande initiale de la personne concernée et aux rappels ultérieurs était dû à une série de malentendus opérationnels.
En particulier, la personne concernée avait dirigé par erreur sa demande vers une adresse e-mail différente de celle désignée par le délégué à la protection des données de la banque. De plus, la banque a d’abord cru qu’aucun compte n’était détenu au nom du défunt et, par la suite, l’unité organisationnelle de la banque a mal classé la demande. Tout cela a conduit à l’impossibilité de traiter rapidement la demande dans les délais prescrits. La banque a rapidement pris des mesures pour remédier à la situation.
L’APD, dans une décision 10009296 du 07.03.2024, présentée, commentée et annexée sur gdprhub (https://gdprhub.eu/index.php?title=Garante_per_la_protezione_dei_dati_personali_(Italy)_-_10009296&mtc=today) considère notamment ce qui suit :
L’APD a rejeté l’affirmation du responsable du traitement selon laquelle le fait de diriger la demande d’accès vers une adresse électronique autre que celle dédiée à de telles demandes constituait la raison du retard pris à la réponse. L’APD a rappelé les lignes directrices de l’EDPB 01/2022 sur les droits des personnes concernées (https://www.edpb.europa.eu/our-work-tools/documents/public-consultations/2022/guidelines-012022-data-subject-rights-right_fr) qui précisent que les personnes concernées ne sont pas obligées d’adopter un format particulier pour soumettre leurs demandes d’exercice de leur droit d’accès. Il n’existe en effet aucune exigence du RGPD que les personnes concernées doivent respecter lors du choix du canal de communication par lequel elles entrent en contact avec le responsable du traitement.
Par conséquent, pour défaut de réponse à la demande d’accès, l’APD a condamné le responsable du traitement à payer la somme de 10 000 €.
Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM
A une époque où la lutte contre le hooliganisme semble justifier toutes les mesures, même les plus liberticides et les plus loufoques, il est intéressant de lire une décision récente de l’autorité espagnole de protection des données sur la prise préalable des empreintes digitales des fans afin que ceux-ci puissent accéder aux tribunes:
Le 4 novembre 2022, le Club de Football de Burgos, SAD (responsable du traitement), a mis en place un système de collecte de données biométriques qui obligeait les quelque 700 membres de tribunes de fans à fournir leurs empreintes digitales pour pouvoir entrer. Le traitement biométrique était requis par un accord adopté par la Commission d’État contre la violence, le racisme, la xénophobie et l’intolérance dans le sport (Commission d’État). Le système d’empreintes digitales, distribué aux clubs de football par la Ligue espagnole de football (La Liga), a collecté les noms des personnes concernées, les numéros de carte d’identité nationale, les numéros d’identification du système et les empreintes digitales. Il a remplacé l’ancien système d’entrée, qui permettait l’entrée après seule vérification des cartes d’identité. Le système n’a pas fixé d’âge minimum, permettant la collecte de données biométriques auprès de tout mineur dont les parents ou tuteurs y ont consenti.
Le 15 février 2023, le responsable du traitement a mis fin à la collecte obligatoire de données biométriques et a donné aux personnes concernées la possibilité d’entrer avec leur carte d’identité ou avec leurs empreintes digitales. Le 19 février 2023, il a informé les fans du changement de politique et l’a mis en œuvre. Le même jour, le responsable du traitement a reçu une copie de la décision de l’autorité espagnole de protection des données (APD ; Agencia Española de Protección de Datos) dans laquelle celle-ci déclarait que les obligations imposées par la Commission d’État en matière de traitement biométrique n’étaient pas conformes au RGPD.
Le responsable du traitement s’est identifié comme étant le responsable du traitement des données biométriques en cause. Il a déclaré que la finalité du traitement répondait aux exigences établies par la Commission d’État visant à prévenir la violence et a fait valoir que ce système était plus efficace et plus fiable que l’utilisation de cartes d’identité. Le responsable du traitement n’a pas fourni de protocole en cas de failles de sécurité et a déclaré qu’aucune mesure spécifique n’était appliquée, mais qu’il envisageait plutôt des mesures futures étant donné qu’actuellement aucune nouvelle donnée biométrique n’est capturée.
L’APD, dans une décision AEPD-EXP202213792 du 09.04.2024 (présentée, commentée et annexée sur gdprhub : https://gdprhub.eu/index.php?title=AEPD_(Spain)_-_EXP202213792&mtc=today) considère notamment ce qui suit :
L’APD a constaté une probable violation de l’article 35 du RGPD . L’article 35 du RGPD exige qu’une analyse d’impact sur la protection des données ait lieu avant le traitement de données à haut risque, comme les données biométriques. Alors que le responsable du traitement a fourni une analyse d’impact sur la protection des données en date du 15 février 2023, le traitement a été lancé le 4 novembre 2022. L’analyse d’impact a donc eu lieu des mois après le traitement, ce qui entraîne que pendant plus de 3 mois, les données biométriques ont été traitées en violation de l’article 35. RGPD.
L’APD a aussi estimé que le responsable du traitement ne disposait pas d’une base légale pour traiter les données biométriques avant le 15 février 2023.
L’APD a aussi estimé que le traitement effectué avant et après le 15 février 2023 violait le principe de minimisation des données. Conformément à l’article 35, paragraphe 7 du RGPD, les responsables du traitement doivent analyser l’adéquation, la nécessité et la proportionnalité du traitement avant de traiter des catégories particulières de données comme les données biométriques. Lorsqu’il existe des options non biométriques qui servent le même objectif, il n’est pas nécessaire de traiter des catégories particulières de données. Dans ce cas, le traitement n’était ni nécessaire ni proportionné, car les objectifs de sécurité auraient pu être atteints par le système de contrôle d’identité précédent. L’APD a rejeté l’argument du contrôleur selon lequel le système de données biométriques était plus efficace parce qu’il était plus fiable, estimant que cette affirmation n’était pas étayée. L’APD a également déclaré que l’ordonnance de la Commission d’État imposant une obligation d’établir un système de prise d’empreintes digitales n’était pas suffisante pour considérer ce système comme approprié, nécessaire ou proportionné. Ces manquements constituent donc une violation de l’article 5, paragraphe 1, point c) du RGPD.
En outre, avant et après le 15 février 2023, le responsable du traitement a enfreint l’ article 8 du RGPD, car il permettait à des mineurs d’utiliser des données biométriques pour entrer dans les tribunes sans fixer d’âge minimum.
Enfin, l’APD a estimé que le responsable du traitement n’avait pas respecté les obligations d’information au titre de l’article 13 du RGPD lors du traitement effectué avant le 15 février 2023. Les documents d’information du responsable du traitement indiquaient qu’il était nécessaire que les personnes concernées acceptent le traitement biométrique pour pouvoir accéder aux tribunes. Étant donné que, comme indiqué précédemment, il n’existait aucune base légale pour le traitement des données avant le 15 février 2023, l’APD a estimé que la déclaration inexacte de l’obligation légale constituait un défaut d’information adéquate des personnes concernées sur le traitement de leurs données et était donc une violation de l’article 13 du RGPD .
Compte tenu de ces violations, l’AEPD a décidé d’engager une procédure de sanction à l’encontre du responsable du traitement et a recommandé une sanction de 200 000 €, finalement réduite à 120 000 € en raison de la coopération du responsable de traitement.
Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM
The employee sent a WhatsApp message to the head of human resources – who was her line manager: « O.________, you twat, fuck you [sic]. With all due respect to your incompetence ». This message reached all the [many] members of the WhatsApp group.
The employee said she acted as she did because she had just received the schedule for the following week, which called for her to work two nights in a row, even though she was on sick leave due to a burnout. She was dismissed with immediate effect.
Under Art. 337 of the Swiss Code of Obligations (CO), both the employer and the employee may terminate the contract immediately at any time for just cause (para. 1); just cause is defined as any circumstance which, in accordance with the rules of good faith, does not allow the person giving notice to be required to continue the employment relationship (para. 2).
As an exceptional measure, immediate termination for just cause must be accepted restrictively. It is not intended to sanction isolated behaviour or to provide the employer with satisfaction. The facts invoked in support of immediate dismissal must have led to the loss of the relationship of trust that forms the basis of the employment contract. Only a particularly serious breach can justify immediate dismissal. However, the seriousness of the misconduct alone does not trigger the application of art. 337 para. 1 CO; what is decisive is that the facts invoked in support of immediate dismissal must have led to the loss of the relationship of trust that forms the basis of the employment contract.
Insults directed against the employer’s person may constitute an attack on his personality and justify immediate dismissal if they reach a certain intensity, taking into account all the circumstances. A distinction must be made between insults made in a state of irritation and loss of control and those made with the intention of harming the employer. Furthermore, the assessment of the employer’s conduct cannot be set aside simply because the employee’s offence was committed in front of colleagues and customers. Accordingly, an employer who breaches art. 328 of the Swiss Code of Obligations is not entitled to rely on the consequences of that breach to justify immediate termination of the employment contract.
It is not disputed that the disputed comments made on « WhatsApp » must be qualified as insulting and constitute a breach of duty by the employee. However, the context must be taken into account. The employee was incapacitated for work due to burnout and had just received a schedule that provided for two night shifts in a row. For someone exhausted by their work, such news can lead to an explainable loss of control that is not part of an effort to harm the employer.
The fact that the abusive comments were communicated to the employer’s employees via WhatsApp does not change this. The impugned comments originated in a breach by the employer of its obligation to protect the employee’s health (art. 328 CO); however, an employer cannot rely on impugned comments for which it is – at least partly – responsible to justify immediate termination of the employment contract, even if the comments were communicated to other employees on WhatsApp.
Consequently, immediate termination is not justified.
(Arrêt de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal [VD] HC / 2023 / 54 du 16.02.2023)
Me Philippe Ehrenström, attorney, LLM
A was hired on a temporary basis by the Commune of X as an administrative assistant.
In a letter dated 21 March 2023, C informed the Commune that she had approached A. A had informed her that, according to her head of department, her permanent appointment was in jeopardy for various reasons. She wanted to be heard and claimed that she was a victim of mobbing. C therefore suggested that a «work climate analysis» (WCA ; analyse du climat de travail) be carried out.
In her WCA report, C concluded that A had shown intolerance towards the apprentice, that she had denigrated him, that she had made racist and discriminatory remarks and that she herself had not been the victim of any denigrating remarks. C concluded that it was « not advisable to confirm her in her position, but to proceed with her dismissal ». The Municipal Council terminated A’s provisional appointment.
Under art. 12 para. 3 of the loi cantonale du 28 juin 1995 sur le statut de la fonction publique (LSt; RS-NE 152.10), during the probationary period, either party may give notice of termination to the other by giving at least two months’ written notice for the end of a month. However, the notice must not be abusive within the meaning of Article 336 of the Swiss Code of Obligations.
The hiring authority has broad discretion in determining whether there are grounds for termination during the probationary period. Termination during the probationary period may be unfair, but such an assessment must be reserved for exceptional situations, taking into account the purpose of the probationary period.
In the present case the decision was based on a report drawn up by C after she had suggested that the municipality carry out a WCA. C was said to be the commune’s personne de confiance [i.e. an independent third party tasked with – among other issues – harrassment cases] but neither the commune’s general regulations nor the employee handbook mentioned the personne de confiance, let alone set out his or her mission, tasks and functioning.
The implementation of a WCA is to be assessed in this context. This tool is based on employees’ semi-confidential statements and is part of the amicable conflict management process, it is not a formal procedure. The WCA does not amount to an investigation.
The procedure that led to the report being issued is questionable. C contacted the local council on her own initiative to suggest that it carry out a work climate analysis and to offer her services after her meeting with A. This approach is questionable in terms of the duty of confidentiality of a personne de confiance. There is no trace in the file of a mandate from the local council specifying the scope of the task entrusted to her.
The measure that was implemented is more akin to a fact-finding investigation than a conflict management tool. A’s basic procedural and participation rights were ignored. A did not receive a summons informing her precisely of the purpose of the interview and of the possibility of being accompanied. She did not sign any minutes recording her statements. She was not able to take part in the other employees’ interviews and did not have access to their minutes.
The report does not make it possible to understand how and when the interviews took place, nor what questions were put to each of the employees.
For all these reasons, it must be concluded that the report lacked probative value and did not provide objective grounds for terminating the employment relationship.
(Arrêt de la Cour de droit public du Tribunal cantonal [NE] CDP.2023.245 du 18 octobre 2023)
Me Philippe Ehrenström, attorney, LLM
A.________, né en 1964, a travaillé dès le 1 er mai 1997 en qualité d’instructeur auprès de l’Armée suisse. Il a notamment été engagé par le Centre de compétences des systèmes et de conduite des Forces terrestres, centre subordonné au Commandement des Opérations, du 1 er juillet 2018 au 30 juin 2020. A compter du 1 er juillet 2020, il a exercé une fonction au sein de l’Etat-major du Commandement de l’instruction (ci-après: l’employeur), poste qu’il avait précédemment occupé. Il a atteint en dernier lieu le grade de lieutenant-colonel.
Le 19 janvier 2021, A.________ a indiqué à son employeur qu’il exerçait une activité accessoire en tant que membre du comité directeur de l’Association de soutien, de gestion et de promotion de la Patrouille des Glaciers (ASPdG). Sur demande de son employeur, il a présenté un aperçu de cette activité le 9 mars 2021. Lors d’un entretien le 19 mars 2021, le Chef du Commandement de l’instruction a informé A.________ qu’il ne pouvait pas accepter la demande d’exercer cette activité accessoire: un conflit d’intérêts avec sa fonction actuelle d’officier de carrière ne pouvait être exclu; les indemnités liées à cette activité étaient susceptibles de nuire à l’image de l’Armée suisse; l’investissement de temps pouvait avoir une influence négative sur sa capacité à remplir son cahier des charges. A la demande de l’employeur, A.________ a démissionné du comité directeur de l’ASPdG avec effet au 30 avril 2021. Constatant que A.________ avait commenté la composition du personnel de la Patrouille des glaciers sur la plateforme de réseau social Linkedln, son employeur l’a instamment prié de s’abstenir de tout autre commentaire public sur ces questions, le 8 juin 2021.
Lors d’un entretien le 1 er septembre 2021, le Chef du Commandement de l’instruction a annoncé à A.________ qu’il envisageait de mettre fin au contrat de travail dans le délai de résiliation ordinaire, soit au 31 mars 2022, et de le suspendre avec effet immédiat: les informations erronées ou incomplètes fournies en lien avec l’activité accessoire en tant que membre du comité directeur de l’ASPdG ainsi que d’autres manquements avaient entraîné une détérioration irrémédiable de la relation de confiance.
Selon des certificats médicaux établis dès le 25 août 2021, A.________ s’est trouvé en incapacité de travail, d’abord à 50% puis à 100% dès le 2 septembre 2021. Cette incapacité de travail est toujours actuelle.
Par décision du 25 mai 2022, l’employeur a résilié le contrat de travail de A.________ avec effet au 30 novembre 2022 et l’a suspendu avec effet immédiat. Pour l’essentiel, il était reproché au travailleur d’avoir, des années durant, de manière systématique et manifestement à dessein, fourni des informations erronées concernant son activité accessoire au sein du comité directeur de l’ASPdG. La déclaration du travailleur sur Linkedln était aussi mentionnée comme élément jetant le discrédit sur l’Armée suisse.
Par arrêt du 26 septembre 2023, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours dirigé par A.________ contre cette décision.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.________ demande au Tribunal fédéral d’annuler l’arrêt du Tribunal administratif fédéral du 26 septembre 2023 (ch. 2). Il sollicite d’être mis au bénéfice du délai de protection légal avec paiement du salaire avec effet rétroactif depuis le 1 er décembre 2022 (ch. 3). Il demande aussi, pour autant que la cause ne soit pas renvoyée à l’instance précédente pour nouveau jugement, l’allocation de deux indemnités équivalant à une année de salaire (ch. 4). Enfin, il conclut à la condamnation de la Confédération au paiement des frais et à une équitable indemnité pour ses propres dépens (ch. 5). [….]
Le recourant soutient d’abord que son congé lui a été notifié en temps inopportun au sens des art. 31a al. 1 de l’ordonnance du 3 juillet 2001 sur le personnel de la Confédération (OPers; RS 172.220.111.3).
A teneur de l’art. 31a al. 1 OPers, en cas d’incapacité de travailler pour cause de maladie ou d’accident, l’employeur peut, une fois la période d’essai écoulée, résilier les rapports de travail de manière ordinaire au plus tôt pour la fin d’une période d’incapacité de travail d’au moins deux ans. Cette disposition reprend les principes dégagés à l’art. 336c CO en cas de résiliation en temps inopportun du contrat de travail. Cette dernière disposition a été introduite non pas du fait que l’état du travailleur au moment de la réception de la résiliation l’empêcherait de chercher un autre emploi, mais parce qu’un engagement par un nouvel employeur à la fin du délai de congé ordinaire paraît hautement invraisemblable en raison de l’incertitude quant à la durée et au degré de l’incapacité de travail (Message du Conseil fédéral du 9 mai 1984, in FF 1984 II 628).
Cette disposition est inapplicable en cas de maladie dans la seule hypothèse où l’atteinte à la santé s’avère tellement insignifiante qu’elle ne peut en rien empêcher d’occuper un nouveau poste de travail (ATF 128 III 212 consid. 2c; en dernier lieu arrêt 4A_587/2020 du 28 mai 2021 consid. 3.1.1), ce que la jurisprudence retient lorsque l’incapacité de travail est limitée au poste de travail (arrêt 4A_391/2016 du 8 novembre 2016 consid. 5; STÉPHANIE PERRENOUD, in Commentaire romand CO, 3 e éd. 2021, ad art. 336c CO N 36; PORTMANN/RUDOLPH, in Basler Kommentar OR, 7e éd. 2020, ad art. 336c CO N 6). Cette jurisprudence est appliquée à la fonction publique sous la notion de « arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit » (arrêt 8C_451/2013 du 20 novembre 2013 consid. 6.3).
A teneur de l’art. 4 al. 2 let. g de la loi fédérale du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers; RS 172.220.1), l’employeur emploie son personnel de façon adéquate, économique et responsable sur le plan social; il met en œuvre les mesures notamment propres à assurer la protection de la personnalité et de la santé ainsi que de la sécurité au travail de son personnel. Le harcèlement psychologique constitue par exemple une violation du devoir d’assistance de l’employeur, qui implique de protéger la personnalité du travailleur, selon l’art. 328 CO, disposition qui vaut également dans les relations de travail fondées sur le droit public (arrêt 8C_732/2016 du 26 septembre 2017 consid. 6.2).
En l’espèce, l’instance inférieure a renoncé à trancher la question de savoir si le recourant était déjà empêché de travailler en raison d’une maladie au moment où l’intimé lui a communiqué les manquements reprochés et son intention de résilier les rapports de travail. Elle a en effet retenu que l’incapacité de travail en question était intimement liée au poste de travail de l’intéressé auprès de l’intimé. […] […], en l’absence de harcèlement psychologique à l’encontre du recourant, l’intimé n’était pas tenu de prendre des mesures particulières pour protéger la personnalité ou la santé de son employé. Dans la mesure où le recourant dirige ses critiques exclusivement contre l’absence de mesures de protection de sa personnalité, mais ne remet pas en cause que son état de santé était intimement lié à son poste de travail, l’instance précédente pouvait retenir sans violer le droit que la période de protection ne s’appliquait pas. Le grief de violation des art. 31a al. 1 OPers et 4 al. 2 let. g LPers n’est donc pas fondé. Le recours doit être rejeté sur ces points.
Le recourant conteste l’existence de motifs objectivement suffisants susceptibles de fonder une résiliation de son contrat de travail. Il formule un grief en lien avec le temps consacré à ses activités accessoires et relativise la portée du commentaire exprimé sur la plateforme de réseau social Linkedln. Il se plaint d’une violation de l’art. 10 al. 3 LPers.
Les rapports de travail entre la Confédération et son personnel sont régis par la LPers et par l’OPers, qui s’appliquent au personnel de l’administration fédérale (art. 1 et 2 al. 1 let. a LPers). Font partie de ce personnel notamment les militaires de métier et les militaires contractuels (art. 47 de la loi fédérale du 3 février 1995 sur l’armée et l’administration militaire [LAAM; RS 510.10]). A teneur de l’art. 10 al. 3 LPers, l’employeur peut résilier un contrat de durée indéterminée en cas de motifs objectivement suffisants, notamment en cas de violation d’obligations légales ou contractuelles importantes (let. a) et de manquements dans les prestations ou dans le comportement (let. b).
Selon l’art. 20 al. 1 LPers, l’employé est tenu d’exécuter avec soin le travail qui lui est confié et de défendre les intérêts légitimes de la Confédération et de son employeur. L’employé a ainsi un devoir de gestion, qui vise l’accomplissement des tâches publiques, et un devoir de fidélité, dont l’obligation d’obéissance est le corollaire. S’agissant du personnel militaire, cette obligation est au surplus inhérente à la structure et à la mission de l’armée, l’art. 32 al. 2 LAAM disposant que les militaires doivent obéissance à leurs supérieurs dans les affaires relevant du service (ATF 149 I 129 consid. 3.2). S’agissant en particulier des activités accessoires, l’art. 91 OPers – qui s’inscrit dans le cadre de l’art. 23 al. 3 LPers relatif à l’abstention d’actes perturbant les relations de travail – prescrit de manière générale une obligation d’annonce (al. 1). Ces activités requièrent une autorisation si elles mobilisent l’employé dans une mesure susceptible de compromettre ses prestations dans l’activité exercée pour le compte de la Confédération (al. 2 let. a) ou si elles risquent, de par leur nature, de générer un conflit avec les intérêts du service (al. 2 let. b).
Le principal manquement reproché au recourant concerne son activité au sein du comité directeur de l’ASPdG. Il convient sur ce point de se reporter aux faits établis par l’instance précédente.
Le recourant a été membre du comité directeur de l’ASPdG de 2015 à avril 2021. Il n’a pas annoncé cette activité pour les années 2015 et 2016. Pour l’année 2017, il a annoncé qu’il exercerait une activité pour une autre association, l’Association Promotion du Sport et d’événements (APSE), qu’il y consacrerait annuellement 160 heures et qu’il percevrait 75 fr. d’honoraires par an. Le 19 janvier 2018, au moyen du processus électronique prévu à cet effet, le recourant a annoncé – pour la première fois – qu’il exercerait du 1er janvier 2018 au 30 juin 2019 une activité accessoire au sein du comité directeur de l’ASPdG. Il a précisé qu’il consacrerait annuellement 150 heures à cette activité et qu’il percevrait, par année, 500 fr. d’honoraires et 75 fr. de dédommagement pour ses frais. Sans avoir formulé d’autre annonce, le recourant a poursuivi cette activité pendant le second semestre de l’année 2019 ainsi que tout au long de l’année 2020, période pendant laquelle il a occupé la présidence de l’association durant quatre mois. Le 19 janvier 2021, le recourant a lancé le processus pour obtenir l’autorisation d’exercer la même activité accessoire pour une période allant du 1er janvier 2021 au 31 décembre 2023. La procédure a ensuite établi que le recourant avait perçu de l’ASPdG, pour la période allant de 2015 à 2020, la somme totale de 169’368 fr. 75 à titre de salaire, d’indemnité et de bonus. Le recourant n’a jamais contesté ce montant.
Sur la base de ces éléments, référence étant faite aux dispositions légales applicables, les juges précédents ont statué que le recourant aurait dû annoncer son activité accessoire auprès de l’ASPdG dès 2015, alors qu’il n’avait procédé à une annonce correcte qu’en janvier 2018; il aurait aussi dû annoncer son activité à compter du 1er juillet 2019 et tout au long de l’année 2020. Les indications concernant sa rémunération étaient au surplus inexactes et de nature à induire en erreur son employeur. Enfin, le temps consacré à l’ASPdG représentait un taux d’occupation supérieur à 10% en 2018 et 2019 respectivement supérieur à 25% en 2020. A cela s’ajoutait que le recourant occupait, avec l’accord de son employeur, d’autres activités accessoires impliquant notamment 10 jours de congés payés par année en 2018 et 2021 pour se consacrer à la charge de conseiller municipal puis de syndic de sa commune.
Un tel comportement contrevient manifestement au devoir général de diligence et de fidélité du travailleur prescrit à l’art. 20 al. 1 LPers et renforcé encore dans le cadre militaire. Cette violation crasse des obligations, que doit respecter un haut cadre de l’armée est suffisamment illustrée par les éléments suivants, entièrement imputables au recourant: non-respect des obligations prescrites pour annoncer les activités accessoires; omission de déclarer une activité accessoire importante en temps consacré et en rémunération perçue, cela sur plusieurs longues périodes; indications fausses données sur l’ampleur des rémunérations prévues. Au vu du temps qu’elle impliquait, cumulée avec d’autres activités autorisées dans les règles, l’activité accessoire litigieuse était susceptible de compromettre les prestations du recourant dans le cadre de son contrat de travail (art. 91 al. 2 let. a OPers).
Dans ces conditions, l’instance précédente n’a pas violé le droit fédéral en considérant que les manquements graves et répétés rappelés ci-dessus constituaient des motifs objectivement suffisants pour entraîner une rupture du lien de confiance entre l’employeur et l’employé; elle pouvait aussi retenir que ces manquements constituaient une faute du recourant, laquelle justifiait la résiliation de son contrat. Comme ces éléments sont déjà suffisants en eux-mêmes pour fonder une résiliation ordinaire des relations de travail, point n’est besoin d’apprécier encore, dans ce contexte, la portée du commentaire désobligeant que le recourant a formulé sur une plateforme électronique.
Par conséquent, le grief tiré de la violation de l’art. 10 al. 3 LPers doit être rejeté.
Le recourant formule encore un grief de violation du principe de proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.) : il reproche en particulier à son employeur de ne lui avoir communiqué « aucun avertissement préalable » avant la résiliation des rapports de travail et d’avoir fait preuve d’une « absence complète de considération pour les conséquences très lourdes du licenciement décidé en termes de retraite et de pension ».
Sur le premier point, le recourant ne conteste pas que – comme le rappelle l’instance précédente – la loi ne mentionne pas l’avertissement à titre de préalable à une résiliation des rapports de travail. Il ne critique pas non plus spécifiquement les nombreux éléments retenus par les juges précédents pour estimer que, de toute manière, on ne pouvait faire grief à l’employeur de ne pas avoir prononcé un avertissement préalable puisque le lien de confiance était définitivement rompu.
Sur le second point, il n’appartient pas au Tribunal fédéral de contrôler si l’application correcte du droit fédéral, en l’espèce l’art. 10 al. 3 LPers, est susceptible de porter atteinte au principe de proportionnalité. Les lois fédérales sont supposées intégrer cette dimension dans leur contenu.
Par conséquent, ces griefs doivent être aussi rejetés.
Le recourant prétend aussi que la résiliation de ses rapports de travail serait abusive. Il soutient à cet égard avoir fait l’objet de mobbing. Le harcèlement psychologique n’a cependant pas été démontré, de sorte que les faits susceptibles de rendre plausible que le congé serait abusif ne sont pas établis.
Mal fondé, ce grief doit être écarté dans la faible mesure de sa recevabilité.
(Arrêt du Tribunal fédéral 1C_595/2023 du 26 mars 2024)
Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM
La personne concernée a contacté Lensway Group AB (responsable du traitement) et formé une demande d’effacement. Le responsable du traitement a répondu que la personne concernée devait lui communiquer son adresse postale afin qu’il puisse lui envoyer les documents relatifs à la demande, qu’elle devait signer et lui renvoyer. Le responsable du traitement a également demandé à la personne concernée d’envoyer une copie de sa pièce d’identité par courrier électronique. La personne concernée a refusé de fournir ces informations et a déposé une plainte auprès de l’APD finlandaise.
Une autre personne a contacté le même responsable du traitement, également pour une demande d’effacement. Pour répondre à cette demande, le responsable du traitement a demandé à la personne concernée de fournir son numéro de sécurité sociale et une copie de sa carte d’identité. La personne concernée a remis en question la nécessité pour le responsable du traitement de collecter des données personnelles afin de supprimer ses données personnelles et a suggéré qu’il puisse confirmer son identité en envoyant un courrier électronique à l’adresse qu’il avait enregistrée pour lui. Le responsable du traitement a refusé.
Ces deux personnes concernées ont déposé plainte contre le responsable du traitement.
Concernant les documents que la personne concernée était tenue de soumettre, le responsable du traitement a fait valoir que le nom, l’adresse électronique et la signature demandés dans ces documents étaient obligatoires pour confirmer l’identité de la personne concernée et pour garantir qu’elle avait lu les informations et donné son consentement.
Le responsable du traitement a également indiqué qu’il devrait toujours s’assurer que la bonne personne le contacte au sujet des demandes d’exercice d’un droit en vertu du RGPD et que dans le cas présent, les personnes concernées n’ont pas été identifiées de manière correcte et sécurisée lors du contact avec le responsable du traitement. En effet, la relation client pouvait s’établir de deux manières : soit en réalisant un achat, soit en créant un compte.
Dans une décision IMY – 2022-1032 du 19.01.2023 (https://www.imy.se/contentassets/4a448ecb94804740b8e4389d771d1732/beslut-tillsyn-lensway-group-ab.pdf), présentée et commentée sur gdprhub (https://gdprhub.eu/index.php?title=IMY_(Sweden)_-_2022-1032&mtc=today), l’autorité suédoise de protection des données (APD ; Integritetsskyddsmyndigheten – IMY) considère notamment ce qui suit :
L’APD a d’abord regardé si le responsable du traitement avait des motifs raisonnables de douter de l’identité des personnes concernées. En effet, en vertu de l’article 12, paragraphe 6 RGPD, des informations supplémentaires peuvent être demandées si le responsable du traitement a des motifs raisonnables de douter de l’identité du requérant. L’APD a considéré qu’en l’espèce, le responsable du traitement n’avait pas démontré qu’il existait des motifs raisonnables de douter de l’identité des personnes concernées.
L’APD a ensuite examiné si les informations demandées étaient nécessaires pour confirmer l’identité des personnes concernées. Elle a considéré que la fourniture d’une copie d’une pièce d’identité est une mesure intrusive et n’est appropriée que lorsque d’autres méthodes de vérification moins intrusives ne sont pas suffisantes. Dans le cas présent, par exemple, les personnes concernées auraient pu se connecter à leur compte. L’APD a donc estimé que dans le cas présent, le responsable du traitement n’avait pas démontré qu’une copie d’une pièce d’identité ou une signature était absolument nécessaire ou appropriée.
Par conséquent, la DPA a conclu que le responsable du traitement avait violé l’article 12, paragraphe 6, RGPD .
Par ailleurs, concernant l’envoi des documents par courrier, en vertu de l’article 12, paragraphe 2 RGPD , l’utilisation du courrier ordinaire comme seul moyen de contact est acceptée dans des circonstances exceptionnelles. L’APD a ajouté que d’autres moyens de soumettre les données demandées devraient être proposés.
L’APD a adressé un blâme au responsable du traitement pour violation de l’article 12, paragraphe 2, et de l’article 12, paragraphe 6, RGPD.
Sur le même sujet :
Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS
L’appelante [employeuse] conteste avoir été liée à l’intimée [employée] par un contrat de travail.
En vertu de l’art. 319 al. 1 CO, par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixe d’après le temps ou le travail fourni.
Les éléments caractéristiques de ce contrat sont donc une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération.
Le contrat de travail se distingue avant tout des autres contrats de prestation de services, en particulier du mandat, par l’existence d’un lien de subordination, qui place le travailleur dans la dépendance de l’employeur sous l’angle personnel, organisationnel et temporel ainsi que, dans une certaine mesure, économique.
Ce lien de subordination est concrétisé par le droit de l’employeur d’établir des directives générales sur l’exécution du travail et la conduite des travailleurs dans son exploitation; il peut également donner des instructions particulières (art. 321d al. 1 CO) qui influent sur l’objet et l’organisation du travail et instaurent un droit de contrôle de l’employeur.
Il convient de privilégier les critères matériels relatifs à la manière dont la prestation de travail est effectivement exécutée, tels le degré de liberté dans l’organisation du travail et du temps, l’existence ou non d’une obligation de rendre compte de l’activité et/ou de suivre les instructions ou encore l’identification de la partie qui supporte le risque économique.
En cas de doute sur la qualification du contrat, d’autres indices sont à disposition. Ainsi, les clauses prévoyant un délai de congé, un temps d’essai, des vacances, un salaire en cas de maladie, une interdiction de concurrence sont des clauses typiques du contrat de travail.
Des difficultés singulières peuvent apparaître lorsque le contrat porte sur des prestations caractéristiques des professions dites libérales et se sont encore accrues plus récemment en raison de l’apparition des collaborateurs dits libres (Freie Mitarbeiter/Freelancer), à cause d’un besoin accru de flexibilité des employeurs et de modifications sociologiques dans la conception du travail, de la part des employés (arrêt du Tribunal fédéral 4A_93/2022 du 3 janvier 2024 consid. 3.5).
Les travailleurs libres sont définis comme des personnes indépendantes agissant seules et mettant à disposition d’un autre entrepreneur leur activité personnelle et sans l’aide d’un tiers, pendant un temps plus ou moins long, de manière exclusive ou presque, étant précisé qu’ils demeurent autonomes dans l’organisation de leur travail, tant d’un point de vue temporel que matériel. Comme cette nouvelle catégorie d’intervenants ne répond clairement ni à la définition de travailleur ni à celle d’indépendant, et que les caractéristiques de ces deux types d’activité lucrative se retrouvent dans la relation juridique les liant à l’employeur, respectivement au mandant ou à l’entrepreneur, il convient d’examiner de cas en cas si les art. 319 et ss CO s’appliquent, étant précisé que la qualification de contrat de travail sui generis devrait être retenue, pour mettre ces personnes au bénéfice d’une partie des normes protectrices du droit du travail, sans les assimiler toutefois entièrement au travailleur (arrêt du Tribunal fédéral 4A_93/2022 du 3 janvier 2024 consid. 3.5 et les références citées).
La qualification juridique d’un contrat se base sur le contenu de celui-ci (art. 18 al. 1 CO) ou, si une telle intention ne peut être constatée, selon le principe de la confiance.
En l’espèce, aucun contrat écrit n’a été établi entre les parties concernant leurs rapports de travail, de sorte qu’il convient d’examiner les circonstances d’espèce pour déterminer ce qu’elles entendaient conclure.
L’arrivée de l’appelante au sein du cabinet avait pour objectif de reprendre la place laissée par la doctoresse C______ suite au départ de celle-ci. Selon les pièces et les différents témoignages, la volonté de cette dernière et de toutes les personnes actives au cabinet médical était de retrouver un médecin-psychiatre disposé à travailler avec les psychologues exerçant sur délégation et aux mêmes conditions, ou du moins à des conditions similaires, que celles exercées auparavant. L’ensemble des psychologues intéressées ont en effet confirmé que si tel n’avait pas été le cas, elles auraient cherché un autre candidat. Par ailleurs, il ressort de la procédure que l’appelante était parfaitement au courant de la situation de chaque psychologue, dont celle de l’intimée, de leurs attentes respectives quant au taux de délégation souhaité par chacune d’entre elles et de ce qui était attendu d’elle. (…)
Dans son activité, l’intimée disposait d’une certaine marge de manœuvre quant à l’organisation de son travail, étant libre dans le choix des patients, la fixation de ses rendez-vous ou encore la prise de ses jours de congé. Cette autonomie est cependant inhérente à la profession libérale de psychologue déléguée et ne permet pas, à elle seule, d’exclure l’existence d’un contrat de travail, selon la jurisprudence susmentionnée. L’intimée disposait d’ailleurs d’un contrat de travail avec la Doctoresse C______ avant que le cabinet soit repris par l’appelante. Il ressort par ailleurs du dossier que l’appelante pouvait s’immiscer dans les choix de l’intimée et limiter sa liberté dans l’exercice de sa profession. Selon les éléments figurant au dossier, elle a en effet refusé que l’intimée exerce certaines thérapies (EMDR) et refusé un patient qu’elle considérait trop compliqué. De plus, l’intimée devait lui adresser des rapports afin de rendre compte de son activité ainsi que des rapports détaillés sur les patients qui différaient des comptes rendus remis jusqu’alors, instaurant ainsi un droit de contrôle en faveur de l’appelante. Partant, l’autonomie dont bénéficiait l’intimée, caractéristique d’une profession libérale, était ici réduite par le pouvoir d’ingérence dont disposait l’appelante.
A plusieurs reprises, l’appelante a fait preuve d’autorité, typique d’un rapport de subordination. Que ce soit dans ses courriels adressés à l’intimée ou oralement lors de réunions, l’appelante a émis des reproches en adoptant un ton et une posture qui relevait davantage d’une position hiérarchiquement supérieure que celle d’un collègue. Les termes employés dans son courrier du 25 février 2021 sont également représentatifs d’un rapport hiérarchique, se qualifiant elle-même « d’employeur », faisant grief à l’intimée de ne pas respecter ses indications et des difficultés d’acceptation des conditions de travail. Les témoins présents lors de la réunion du 4 mars 2021 ont d’ailleurs toutes confirmé avoir clairement ressenti un rapport hiérarchique entre les parties.
De plus, dans son courrier du 30 mars 2021, l’appelante a employé des termes propres au contrat de travail en indiquant « résilier » les « rapports de travail » avec « effet immédiat pour justes motifs », ce qui tend, à démontrer qu’elle se sentait liée à l’intimée par des rapports de travail.
Sur le plan économique, le témoin C______ a confirmé que l’intimée ne pouvait travailler que sous la supervision de l’appelante. Toute sa force de travail était ainsi consacrée à cette activité, ne pouvant s’investir ailleurs en vue d’une autre source de revenus, ce qui plaide pour une dépendance économique. Par ailleurs, le versement de ses honoraires par la Caisse des médecins dépendait aussi de l’appelante et des documents qu’elle devait transmettre. Enfin, le décompte établi par l’appelante à la fin des relations de travail au mois de mars 2021 s’intitule « décompte de salaire » et tient compte des déductions des cotisations légales usuelles, ce qui s’inscrit dans le cadre d’un contrat de travail.
C’est en vain que l’appelante tente de se prévaloir de l’arrêt du Tribunal fédéral 4A_64/2020 dans lequel la relation entre un psychiatre et une psychologue déléguée n’avait pas été qualifiée de contrat de travail. En effet, dans un arrêt récent du 3 janvier 2024 (4A_93/2024), le Tribunal fédéral a rappelé les difficultés quant à la qualification de prestations qui, comme en l’espèce, sont caractéristiques de professions libérales et qu’il convenait d’examiner de cas en cas si les conditions du contrat de travail étaient réunies en fonction des particularités du cas d’espèce. Au vu des éléments susmentionnés, il convient de retenir que la présente cause diffère de l’affaire citée par l’appelante en ce sens que l’intimée ne disposait pas de la même liberté et autonomie dans l’accomplissement de son travail.
Compte tenu des considérants qui précèdent, c’est à bon droit que le Tribunal a retenu que les rapports liant l’appelante à l’intimée relevaient du contrat de travail.
Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.
(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice [GE] CAPH/38/2024 du 15.04.2024, consid. 3)
Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS
La personne concernée s’est plainte de l’ambassade de la République de N*** à Vienne (responsable du traitement) auprès de l’autorité autrichienne de protection des données (APD ; Datenschutzbehörde).
Dans le cadre des élections de N*** en 2022, une liste électorale comprenant le nom, la date de naissance et le numéro d’inscription sur les listes électorales de la personne concernée a été affichée à l’extérieur du bâtiment abritant les bureaux du responsable du traitement. Cette liste électorale était donc accessible au grand public.
L’objet de la plainte était la question de savoir si le responsable du traitement avait violé le droit au secret de la personne concernée en rendant public ses données à caractère personnel. Toutefois, avant que l’APD ne se penche sur la substance concrète de la plainte, elle a d’abord dû évaluer sa compétence dans une décision DSB – 2022-0.876.190 du 15.12.2022 présentée et commentée sur gdprhub avec un lien vers la décision originale : https://gdprhub.eu/index.php?title=DSB_(Austria)_-_2022-0.876.190.
L’APD a rejeté sa compétence.
Elle s’est appuyée pour ce faire sur deux arguments. L’un concerne les articles 55 et 56 du RGPD, l’autre se fonde sur la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques (CVRD).
Tout d’abord, l’APD a procédé selon les dispositions du RGPD. Conformément à l’article 55, paragraphe 1, du RGPD, toute autorité de contrôle chargée de l’exécution des tâches et de l’exercice des pouvoirs qui lui sont conférés par le RGPD est compétente sur le territoire de son propre État membre. L’APD est donc l’autorité de contrôle responsable du territoire souverain de la République d’Autriche (voir l’article 18, paragraphe 1, de la loi autrichienne sur la protection des données).
Néanmoins, dans le cas présent, l’APD a noté que la plainte était dirigée contre l’ambassade d’un pays tiers. Elle a souligné que le droit international moderne ne reprend pas la notion d’extraterritorialité des locaux diplomatiques. Par conséquent, l’ambassade de la République de N*** se trouvant à Vienne, elle fait partie du territoire autrichien et l’autorité de protection des données responsable du traitement des données dans l’ambassade serait donc, en principe, l’APD conformément à l’article 55, paragraphe 1, du RGPD.
Toutefois, l’APD a également examiné l’exception prévue à l’article 55, paragraphe 2, du RGPD, qui stipule que les autorités locales de protection des données ne sont pas responsables si le traitement est effectué par des autorités ou des organismes privés dans d’autres États membres sur la base de l’article 6, paragraphe 1, points c) ou e), du RGPD [le traitement est nécessaire au respect d’une obligation légale à laquelle le responsable du traitement est soumis (let. c) ; le traitement est nécessaire à l’exécution d’une mission d’intérêt public ou relevant de l’exercice de l’autorité publique dont est investi le responsable du traitement (let. e)]. Dans ce cas, l’autorité de protection des données de l’État membre concerné [qui effectue donc le traitement en Autriche] est responsable et la procédure prévue à l’article 56 du RGPD ne s’applique pas. Il s’ensuit que l’APD n’est pas compétente à l’égard des autorités publiques ou des organismes privés dont le traitement des données est imputable à un autre État membre, en l’occurrence ici la République de N***.
L’APD a aussi procédé à un examen sous l’angle de la CVRD, que l’Autriche et la République de N*** ont toutes deux ratifiées.
L’APD a noté que la CVRD prévoit des privilèges et des immunités pour les missions et le personnel diplomatique en ce qui concerne l’exercice de l’autorité de l’État accréditant (voir, par exemple, les articles 22 et 31). En vertu de l’article 31, paragraphe 1, CVRD, les diplomates jouissent de l’immunité de juridiction pénale, civile et administrative dans l’État accréditaire, même si, en vertu de l’article 41, paragraphe 1, ils sont tenus de se conformer aux lois et autres réglementations juridiques du pays destinataire.
Étant donné qu’en vertu de l’art. 31 CVRD, l’ambassadeur ou la mission placée sous l’autorité de la République de N*** ne peuvent être poursuivis par l’APD en raison de leur immunité de juridiction, la plainte de la personne concernée a été rejetée.
Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS
Le droit du travail et de la protection des données en Suisse 