Peut-on discriminer ses salariés? (Oui, mais…)

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L’art. 322 al. 1 CO prévoit que l’employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail, ou par une convention collective.

En droit suisse, la rémunération du travailleur obéit en règle générale au principe de la liberté contractuelle (ATF 122 III 110 consid. 4b).

Une partie de la doctrine et certaines jurisprudences cantonales déduisent de l’art. 328 CO et des art. 28ss CC un droit général à l’égalité de traitement dans les rapports de travail. Constituerait ainsi une violation de l’art. 328 CO toute décision de l’employeur dont il résulte qu’un travailleur serair moins bien traité que ses collègues, sans raison objective et fondée.

Un tel raisonnement doit cependant être accueilli avec réserve.

En effet, selon la conception retenue dans l’ordre juridique suisse, l’égalité de traitement est un droit fondamental qui n’est en principe directement opposable qu’à l’État, sous réserve du droit à l’égalité salariale entre les sexes (art. 8 al. 3 Cst, art. 3 LEg). Dans les relations entre personnes privées c’est donc le principe de la liberté contractuelle qui prédomine.

Selon le Tribunal fédéral, une décision subjective et arbitraire de l’employeur ne représente une atteinte à la personnalité, et donc une contravention à l’interdiction de discrimination, que si elle laisse transparaître une sous-évaluation de la personnalité du travailleur qui soit blessante pour ce dernier. Une telle sous-évaluation ne peut être donnée que si l’employé est placé dans une situation clairement moins avantageuse qu’un grand nombre d’autres employés; elle n’est pas donnée lorsque l’employeur favorise simplement quelques employés.

Dans tous les cas, le fait que l’employeur favorise certains de ses employés peut d’ailleurs avoir pour conséquence que des employés qui ne bénéficient pas du même traitement puissent, selon les principes de la bonne foi, conclure à une modification tacite, en leur faveur, de leur contrat de travail. Dans une telle situation, l’employeur doit alors leur accorder aussi le traitement censé favoriser certains employés uniquement parce qu’en vertu du principe de la bonne foi, ce sont ces conditions qui paraissent avoir été convenues.

Ainsi, l’employeur est libre de déterminer ou de convenir, selon les circonstances, des critères d’inclusion ou d’exclusion de certaines catégories de travailleurs dans le traitement collectif, pour autant que ces critères soient reconnaissables, qu’ils ne soient pas arbitraires, ne violent pas le respect de la personnalité et ne soient pas illicites. Au regard du principe de la confiance, si les critères de sélection de l’employeur ne sont pas clairement reconnaissables par les employés, le doute doit profiter à ces derniers.

L’employeur qui traite d’une situation collective doit donc clairement déterminer et communiquer aux travailleurs les critères d’attribution ou de réduction des prestations en cause.

(Tiré de CAPH/21/2014, consid. 3)

A propos Me Philippe Ehrenström

Ce blog présente certains thèmes juridiques en Suisse ainsi que des questions d'actualité. Il est rédigé par Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon (www.pehrenstroem.com)
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