L’article ci-dessous, en sa version intégrale, a été publié dans la Newsletter Droit du travail Weka, no 2, mai 2015 :

Georg Christoph Lichtenberg (1742-1799), scientifique et moraliste allemand, est connu notamment pour être l’inventeur du fameux couteau sans lame auquel il manque le manche, création qui fascine encore aujourd’hui les philosophes, les adeptes de la physique quantique et les rêveurs.

Il est permis de dire que ce singulier ustensile, porté disparu sans l’être tout à fait (c’est d’ailleurs sa nature même), a refait surface dans le Code des obligations, en son art. 337 qui règle le licenciement avec effet immédiat.

Commençons donc par décrire le couteau.

Selon l’art. 337 al. 1 1ère phrase CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs. Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO).

En règle générale, seule une violation particulièrement grave des obligations contractuelles peut justifier une telle résiliation; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. Celui-ci doit alors être libellé de manière explicite; l’employé doit clairement comprendre, au travers de la mise en garde, que la persistance dans son comportement se traduira par son licenciement immédiat. Suivant le cas, un second avertissement peut ou non être nécessaire lorsque, après un premier, le travailleur enfreint une autre de ses obligations.

Ce qui est déterminant pour appliquer l’art. 337 CO, c’est que les faits invoqués à l’appui d’une résiliation immédiate aient entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. L’employeur, s’il utilise l’art. 337 CO, renonce à la possibilité de prononcer une résiliation ordinaire.

La partie qui résilie un contrat de travail en invoquant de justes motifs ne dispose en outre que d’un court délai de réflexion pour signifier la rupture immédiate des relations.

La résiliation immédiate pour justes motifs, qui constitue une mesure exceptionnelle, doit être admise de manière restrictive. Elle n’est pas destinée à sanctionner un comportement isolé et à procurer à l’employeur une satisfaction.

L’efficacité du licenciement avec effet immédiat repose d’abord dans sa redoutable logique. C’est, si l’on ose dire, le manche du couteau, la structure qui porte vers l’avant la lame.

En effet, si les circonstances ne permettent pas d’exiger la continuation des rapports de travail, alors ceux-ci prennent fin sans délai (« fristlos »). C’est ou bien/ou bien, et le caractère tranché de l’alternative est encore renforcé par l’exigence de la réaction rapide de l’employeur. S’il lambine, c’est que les rapports de travail ne sont pas insupportables au point de l’amener à devoir trancher dans le vif, et donc que le licenciement avec effet immédiat est injustifié.

So far, so good – mais le Tribunal fédéral, dans l’ATF susmentionné, a eu à connaître du cas d’un professeur de gymnastique d’Obwald qui avait multiplié les comportements douteux envers des écolières. L’employeur a alors fait part de sa volonté de résilier les rapports de travail avec effet immédiat, mais en proposant que les rapports de travail se prolongent néanmoins pendant trois mois au plus. Le professeur a refusé cette offre et a été licencié avec effet immédiat, ce qu’il a contesté.

Le Tribunal fédéral analyse, entre autres éléments, la question du « délai social » (« Sozialfrist »), i.e. la proposition faite par l’employeur de prolonger malgré tout les rapports de travail après un licenciement immédiat pendant une durée limitée qui devrait être inférieure au délai de congé ordinaire. Il considère qu’aucune raison de principe ne devrait s’opposer à l’octroi d’un tel délai, dans la mesure où l’employeur qui adopte un comportement « social » ne devrait pas être pénalisé.

Les conditions permettant l’octroi de ce délai devraient dès lors être les suivantes : le congé immédiat doit reposer sur un juste motif, le délai social est clairement différencié du délai de congé ordinaire, l’intérêt public est respecté et le délai est accordé avant tout dans l’intérêt de l’employé concerné.

Le problème est évidemment que ce délai social soulève d’inquiétantes questions logiques. Il faut en effet rappeler que le licenciement immédiat est un acte formateur soumis à réception. Dès que la manifestation de volonté de l’employeur est entrée dans la sphère de l’employé, elle produit tous ses effets et le contrat de travail prend fin. Elle est inconditionnelle et irrévocable.

Que sont alors les rapports de travail pendant le « délai social » ? Un nouveau contrat de travail de durée déterminée ? Mais alors ce serait tout à fait incompatible avec la logique même du licenciement avec effet immédiat, qui exige précisément que la continuation des rapports de travail ne soit plus possible. On pourrait opposer la même remarque si l’on devait qualifier l’opération d’accord sur la fin des rapports de travail.

En vérité, le délai social n’est pas compatible avec le licenciement avec effet immédiat. En juger autrement, c’est faire disparaître le manche du couteau, la logique de ce choix binaire, et s’exposer avec une quasi-certitude à ce qu’un tribunal considère que le licenciement immédiat était injustifié, avec des conséquences très désagréables pour l’employeur.

Le caractère efficace de la lame du couteau repose dans son application sans faille, ni hésitation, sur ce qu’il est nécessaire de trancher. La jurisprudence du Tribunal fédéral concernant l’application de l’art. 337 CO vous montrera pourtant qu’il n’en est rien, que cela dépend des singularités du cas d’espèce et de la lecture des étoiles (pour ce qui est de la prévisibilité !)

Prenez les actes de violence et les insultes envers les collègues de travail ou les supérieurs hiérarchiques.

Pour le Tribunal fédéral, les justes motifs de l’art. 337 CO supposent d’examiner l’ensemble des circonstances et laissent une large place à l’appréciation, de sorte qu’établir une casuistique en se focalisant sur un seul élément du comportement de l’employé congédié, sorti de son contexte, n’est pas significatif. Un acte agressif ou une menace envers un collègue peut ainsi, selon les circonstances, justifier ou non un licenciement immédiat (ATF 4A_60/2014 et jurisprudences citées).

En fait, « tout dépend des circonstances » donc, un état de fait pouvant mener à reconnaître le licenciement abusif comme justifié alors qu’un autre état de fait, semblable ou très similaire, ne passera pas le « test » de l’art. 337 CO. La prévisibilité de l’application du droit à une situation donnée est donc à peu près nulle, et le fait concerne l’immense majorité (si ce n’est la totalité) des cas pouvant donner lieu (ou non) à un licenciement avec effet immédiat.

Et c’est ainsi que disparu la lame.

Lichtenberg, créateur de ce couteau fameux, était atteint d’une déformation de la colonne vertébrale qui, littéralement, le rendait de plus en plus… tordu. On se gardera bien de filer la métaphore trop avant, mais il faut relever que, mal employé, le licenciement avec effet immédiat entraîne d’importances conséquences financière pour l’employeur.

C’est dire que ce couteau, sans manche ni lame, peut encore « couper » des utilisateurs maladroits, trop pressés ou mal conseillés.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon-les-Bains