En Suisse, le législateur a regroupé dans la loi sur l’Etat hôte du 22 juin 2007 [LEH; RS 192.12]) les règles découlant du droit international coutumier relatives aux privilèges et aux immunités (cf. Message relatif à la loi fédérale sur l’Etat hôte du 13 septembre 2006, FF 2006 p. 7604).

Cette loi prévoit que la Confédération peut accorder des immunités et privilèges à diverses institutions qu’elle accueille sur son territoire, dont les missions permanentes auprès des organisations intergouvernementales (art. 2 al. 1 let. f de la loi sur l’Etat hôte). Ces immunités et privilèges peuvent également être accordés aux personnes physiques appelées en qualité officielle auprès de ces institutions, ainsi qu’aux personnes autorisées à les accompagner, y compris les domestiques privés (art. 2 al. 2 let. a et c LEH).  L’étendue personnelle et matérielle des immunités et privilèges est fixée cas par cas (art. 4 al. 1 LEH; art. 23 OLEH). Le DFAE détermine donc dans chaque cas particulier si une personne physique tombe dans la catégorie de  » personne bénéficiaire  » au sens de l’art. 2 al. 2 let. a et c LEH et lui attribue la carte de légitimation correspondant à sa fonction (art. 30 al. 1 let. e OLEH; cf. sur l’ensemble de la question: arrêt 4A_544/2011 consid. 2.2).

Pour trancher les questions matérielles  relatives aux immunités de juridiction, il faut s’inspirer de la Convention des Nations Unies du 2 décembre 2004 sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens (CNUIJE), signée par la Suisse le 19 septembre 2006 et ratifiée le 16 avril 2010. Cette convention n’est pas encore entrée en vigueur, faute de ratification par un nombre suffisant d’Etats; néanmoins, cet accord se veut la codification du droit international coutumier en matière d’immunité de juridiction, de sorte que le bien-fondé de l’exception d’immunité de juridiction peut être examiné à la lumière de l’art. 11 CNUIJE  (RSDIE 2013 p. 124; ATF 134 III 122 consid. 5.1 p. 128). Il importe donc peu que l’Etat en cause soit ou non effectivement signataire de la CNUJE.

Sous le titre  » Contrats de travail « , l’art. 11 al. 1 CNUIJE dispose qu' » à moins que les Etats concernés n’en conviennent autrement, un Etat ne peut invoquer l’immunité de juridiction devant un tribunal d’un autre Etat, compétent en l’espèce, dans une procédure se rapportant à un contrat de travail entre l’Etat et une personne physique pour un travail accompli ou devant être accompli, en totalité ou en partie, sur le territoire de cet autre Etat « . Cette disposition institue pour règle l’absence d’immunité dans le cadre d’un litige prud’homal, si le tribunal saisi est compétent et le travail en cause accompli totalement ou partiellement sur le territoire de l’Etat du for. En principe, le défendeur ne peut donc invoquer son immunité, sous réserve des exceptions prévues à l’art. 11 al. 2 CNUIJE.

L’art. 11 al. 1 NUIJE ne s’appliquer donc pas notamment si l’employé a été engagé pour s’acquitter de fonctions particulières dans l’exercice de la puissance publique; si l’employé est agent diplomatique, fonctionnaire consulaire, membre du personnel diplomatique d’une mission permanente auprès d’une organisation internationale ou d’une mission spéciale ; s’il est engagé pour représenter un État lors d’une conférence internationale ou s’il s’agit de toute autre personne jouissant de l’immunité diplomatique.

La personne jouissant de l’immunité diplomatique au sens de l’art. 11 al. 2 let. b/iv CNUIJE (« toute autre personne jouissant de l’immunité diplomatique ») sont les plus délicates à qualifier dans la pratique. Il doit s’agir d’une personne s’acquittant de fonctions particulières dans l’exercice de la puissance publique  (agissant jure imperii ), ce qui exclut les personnes s’occupant uniquement de tâches subalternes (arrêt 4A_544/2011 consid. 2.2.2).

Pour distinguer les actes accomplis jure imperii des actes accomplis jure gestionis, il convient de déterminer si l’acte en cause relève de la puissance publique ou s’il s’agit d’un rapport juridique qui pourrait, dans une forme identique ou similaire, être conclu entre deux particuliers. En matière de rapports de travail, l’État employeur n’est pas touché dans l’exercice de ses tâches relevant de la puissance publique lorsqu’il conclut un contrat avec un employé subalterne; il ne pourra donc bénéficier de l’immunité de juridiction si un litige survient avec cet employé. Les fonctions subalternes relèvent essentiellement de la logistique, de l’intendance et du soutien, sans influence décisionnelle sur l’activité spécifique de la mission dans la représentation du pays; il s’agit par exemple du poste de chauffeur (ATF 134 III 570 consid. 2.2 p. 572 ss et les arrêts cités).

Pour décider si le travail accompli par une personne qui est au service d’un Etat ressortit ou non à l’exercice de la puissance publique, il faut partir de l’activité en cause. En effet, à défaut de législation déterminant quelles fonctions permettent à l’Etat accréditant de se prévaloir, à l’égard de leurs titulaires, de son immunité, la désignation de la fonction exercée ne saurait être, à elle seule, un critère décisif. Aussi bien, selon les tâches qui lui sont confiées, tel employé apparaîtra comme un instrument de la puissance publique alors que tel autre, censé occuper un poste identique, devra être classé dans la catégorie des employés subalternes (ATF 120 II 408 consid. 5b p. 410).

La qualification d’emploi subalterne a notamment été donnée aux postes de chauffeur, de portier, de jardinier, de cuisinier (ATF 120 II 400 consid. 4b p. 406), de traducteur-interprète (ATF 120 II 408 consid. 5c p. 410/411), d’employé de bureau (ATF 110 II 255 consid. 4a p. 261), de femme de ménage (arrêt 4C.338/2002 du 17 janvier 2003, consid. 4.2, publié in Revue de droit du travail et d’assurance-chômage [DTA] 2003 p. 92) et d’employée de maison (arrêt 4C.73/1996 du 16 mai 1997, publié in Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1998 p. 298); il s’agit de fonctions relevant essentiellement de la logistique, de l’intendance et du soutien, sans influence décisionnelle sur l’activité spécifique de la mission dans la représentation du pays.

Pour en savoir plus: Philippe Ehrenström / Eugénie Iacconi, Guide de survie aux Prud’hommes, Zurich, Weka, 2014, pp. 61-62