La question du port du foulard islamique sur le lieu de travail est, cet été, un feuilleton plein de rebondissements.

J’ai évoqué ici les conclusions de l’avocat général, présentées le 31 mai 2016, dans une affaire belge C‑157/15 pendante devant la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), et les ai comparées à la situation en droit suisse.

Or voilà qu’ont été présentées ce 13 juillet 2016 dans une affaire française (C‑188/15 Asma Bougnaoui), des conclusions de l’avocat général qui semblent relativiser fortement les susnommées, pour ne pas dire plus (cf. http://curia.europa.eu/juris/).

Dans l’affaire C-157/15, l’avocat général avait notamment conclu qu’une interdiction de porter le foulard islamique sur le lieu de travail pouvait constituer une discrimination indirecte, qui pouvait être justifiée pour mettre en œuvre dans l’entreprise concernée une politique de neutralité en matière de religion et de convictions, pour autant que le principe de proportionnalité soit respecté. Il convenait en particulier de prendre en compte à cet égard: la taille et le caractère ostentatoire du signe religieux, la nature de l’activité de la travailleuse, le contexte dans lequel elle doit exercer son activité, ainsi que l’identité nationale de l’État membre concerné.

Au niveau des motifs, l’avocat général relevait que même si l’activité d’une réceptionniste peut, en tant que telle, être exercée aussi bien avec un foulard que sans celui-ci, les conditions d’exercice de cette activité peuvent néanmoins comprendre le respect du code vestimentaire établi par l’employeur (par exemple l’obligation de porter une tenue de travail ou un uniforme ainsi que l’interdiction éventuelle de porter des signes visibles de convictions religieuses, politiques ou philosophiques), ce qui pouvait avoir pour conséquence que la travailleuse exerce sa fonction dans un contexte qui lui impose de renoncer à son foulard.

De plus, poursuivait l’avocat général, une entreprise peut se fixer délibérément pour objectif de recruter un personnel bigarré et diversifié et précisément faire de cette diversité affichée son image de marque. Mais de manière tout aussi légitime, une entreprise, pouvait opter pour une politique de stricte neutralité en matière de religion et de convictions et, pour réaliser cette image de marque, imposer à son personnel, dans le cadre des exigences professionnelles, d’afficher une apparence neutre au travail (Conclusions, no 76).

L’avocat général Sharpston, dans la seconde affaire C‑188/15 relève d’abord que la saisine de la Cour par la juridiction de renvoi portait sur une relation de travail de droit privé, au cours de laquelle un client avait exprimé à l’employeur de la travailleuse qu’il ne voulait pas que ses services soient assurés par une employée qui porterait le foulard islamique.

Il poursuit en retenant que le licenciement de Mme Bougnaoui constituait donc une discrimination directe à son encontre, basée sur sa religion ou ses convictions, au sens de l’article 2, paragraphe 2, sous a), de la directive 2000/78. En conséquence, ce licenciement n’aurait été licite qu’en cas d’application d’une des dérogations prévues à la directive.

C’est notamment le cas si l’on a affaire à une exigence professionnelle « essentielle » et « déterminante » (art. 4, paragraphe 1, de la directive 2000/78). La dérogation doit ainsi être limitée à des éléments qui sont absolument nécessaires pour exercer l’activité professionnelle en question.

L’avocat général poursuit en relevant que s’agissant de la prohibition de la discrimination fondée sur la religion ou les convictions, l’application évidente de la dérogation se situerait dans le domaine de la santé et de la sécurité au travail. Ainsi, par exemple, il serait possible d’exclure, pour ces raisons, un travailleur Sikh de sexe masculin qui persisterait, pour des raisons religieuses, à porter un turban pour travailler à un poste qui exigerait le port d’un couvre-chef de protection. Il pourrait en aller de même pour une femme musulmane travaillant à des machines industrielles dangereuses et qui, en portant une tenue vestimentaire particulière, pourrait s’exposer à des risques sérieux en matière de sécurité. Sans vouloir exclure qu’il existe d’autres circonstances dans lesquelles la prohibition de la discrimination fondée sur la religion pourraient être justifiées, l’avocat général précise « je peine à discerner ce qu’elles pourraient être ».

L’intérêt commercial avancé par l’employeur pour licencier Mme Bougnaoui après qu’elle ait refusé d’ôter son foulard quand elle allait en mission chez le client ne justifie donc pas une dérogation à l’interdiction de discriminer.

La consigne de ne pas porter un foulard lors des contacts avec la clientèle de son employeur ne pouvait pas, selon l’avocat général, constituer une « exigence professionnelle essentielle et déterminante ».

L’avocat général considère dès lors qu’une règle du règlement de travail d’une entreprise qui interdit aux travailleurs de porter des signes ou tenues vestimentaires religieux lorsqu’ils sont en contact avec la clientèle de leur entreprise constitue une discrimination directe qui ne saurait être justifiée par une dérogation.

L’analyse pourrait s’arrêter là, mais l’avocat général traite aussi de la question sous l’angle de la discrimination indirecte, i.e. une exigence qui serait, autrement, discriminatoire et, partant, illicite, mais qui peut néanmoins être autorisée lorsque la disposition, le critère ou la pratique en cause est objectivement justifié par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires.

L’intérêt commercial de l’employeur constitue en ce sens un objectif légitime ; la législation n’a pas pour but d’entraver cette liberté plus qu’il n’est approprié et nécessaire.

Cet aspect peut être particulièrement pertinent dans les domaines suivants :

–       l’employeur peut vouloir projeter une certaine image envers sa clientèle ou ses donneurs d’ordres; une politique imposant aux travailleurs de porter un uniforme ou un certain style de tenue ou de conserver une apparence « élégante » relève de la notion d’objectif légitime ;

–       il peut en aller de même des règles en matière d’horaire de travail; l’obligation d’être disponible selon un horaire flexible, y compris un horaire pénible, lorsque les nécessités de l’emploi l’exigent, est aussi légitime ;

–       des mesures prises par un employeur afin de maintenir l’harmonie au sein de son personnel, dans l’intérêt de l’entreprise dans son ensemble sont pareillement légitimes.

Toutefois, la liberté d’entreprise n’est pas une prérogative absolue mais peut faire l’objet de limitations, pourvu, notamment, qu’elles soient prévues par la loi. Les limitations imposées par le droit à l’égalité de traitement en termes de droit de ne pas subir de discrimination fondée, entre autres, sur la religion ou les convictions, sont ainsi prévues par la loi.

Pour l’adepte pratiquant d’une religion, son identité religieuse fait partie intégrante de son être même. Les exigences de la foi – sa discipline et les règles de vie qu’elle impose – ne sont pas des éléments à appliquer lorsque l’on ne se trouve pas au travail (par exemple le soir et le week-end pour ceux qui ont un travail de bureau) mais pouvant être poliment écartés pendant les heures de travail. Naturellement, selon les règles propres à la religion en question et le niveau de pratique de la personne concernée, tel ou tel élément peut ne pas être contraignant pour cette personne et, partant, être négociable. Mais on aurait tort de supposer que, en quelque sorte, tandis que le sexe ou la couleur de peau suivent une personne partout, la religion ne le ferait pas – poursuit l’avocat général.

Se pose dès lors la question de la proportionnalité pour que coexistent deux droits protégés.

Toute analyse doit partir du principe qu’un travailleur a le droit de porter une tenue vestimentaire ou un signe religieux mais que l’employeur a aussi, ou peut avoir, le droit d’imposer des restrictions.

Pour l’avocat général, lorsqu’une entreprise adopte une politique imposant à ses travailleurs de porter un uniforme, il n’est pas déraisonnable d’exiger que les travailleurs fassent le maximum pour s’y conformer. Un employeur peut donc exiger que les travailleurs qui portent un foulard islamique adoptent la couleur de cet uniforme dans le choix de ce foulard (ou, d’ailleurs, proposer une version de ce foulard dans l’uniforme).

De même, lorsqu’il est possible pour un travailleur de porter un symbole religieux discrètement, il peut être proportionné de lui imposer de le faire.

Ce qui est proportionné peut varier selon la taille de l’entreprise concernée. Plus grande est l’entreprise, plus il est probable qu’elle disposera des ressources nécessaires pour affecter avec souplesse ses travailleurs aux différentes tâches qui leur sont assignées. On peut donc attendre d’un employeur qui est une grande entreprise qu’il prenne plus de mesures pour parvenir à un aménagement raisonnable avec son personnel que d’un employeur qui est une entreprise petite ou moyenne.

Lorsqu’une forme donnée de pratique religieuse n’est pas considérée comme essentielle par un adepte de cette religion, les risques de voir naître un conflit tel celui qui a débouché sur la présente affaire sont réduits. L’employeur demandera au travailleur de s’abstenir d’une pratique donnée. Cette pratique étant (relativement) peu importante pour le travailleur, celui-ci pourra décider de se plier à cette demande. Le conflit potentiel disparaîtra.

Mais qu’arrivera-t-il si la pratique en question est considérée comme essentielle par le travailleur concerné ?

Dans certains cas, il se peut qu’une pratique donnée, que le travailleur considère comme essentielle à sa religion, signifie qu’il ne peut pas accomplir une tâche précise. Cependant que, dans la majorité des cas, l’employeur et le travailleur devraient plutôt étudier le problème ensemble afin de parvenir à une solution qui concilie le droit du travailleur à manifester sa croyance religieuse avec la liberté d’entreprise de l’employeur. Si le travailleur n’a pas le droit absolu d’exiger d’être autorisé à accomplir une tâche précise au sein de l’entreprise à ses propres conditions, il ne doit pas pour autant s’entendre dire immédiatement de chercher un autre emploi. Une solution située à peu près à mi-chemin de ces deux positions sera vraisemblablement proportionnée. Selon le problème concret qui se pose, cette solution peut exiger ou non une certaine restriction de la liberté du travailleur de manifester sans entrave sa religion ; elle ne pourra cependant pas porter atteinte à un aspect de la pratique religieuse que le travailleur considère comme essentiel.

L’avocat général donne pour exemple ce qui suit :

« La société occidentale considère le contact visuel ou échange des regards comme d’importance fondamentale dans toute relation supposant une communication face à face entre les représentants d’une entreprise et ses clients. Il s’ensuit, selon moi, qu’une règle interdisant de porter une tenue vestimentaire religieuse qui couvre les yeux et le visage entièrement lors de l’exécution d’une tâche qui implique un tel contact avec les clients serait proportionnée. La balance des intérêts pencherait du côté de l’employeur. Inversement, lorsque le travailleur en question est appelé à travailler dans une situation qui ne suppose pas de contact visuel ou échange de regards avec les clients, par exemple dans un centre d’appels, la même règle perdrait sa justification. La balance pencherait du côté du travailleur. Et lorsque le travailleur n’entend porter qu’un type de couvre-chef qui laisse le visage et les yeux entièrement dégagés, je ne vois pas de justification à l’interdiction de porter ce couvre-chef. »

Il semble ainsi à l’avocat général que, dans la grande majorité des cas, une discussion sensée entre l’employeur et le travailleur permettra de parvenir à un arrangement qui concilie de manière adéquate les droits opposés du travailleur à manifester sa religion et de l’employeur à la liberté d’entreprise. Il se peut toutefois que, dans certains cas, ce ne soit pas possible. En dernier recours, l’intérêt de l’entreprise à produire un profit maximal devrait alors s’effacer devant le droit du travailleur à manifester ses convictions religieuses.

Commentaire :

Je souhaite bien du plaisir à la Cour pour concilier ces points de vue dans les deux affaires qui sont pendantes devant elles concernant le port du foulard islamique. Dans un cas on semble reconnaître que l’employeur peut avoir un intérêt légitime à imposer une stricte neutralité religieuse sur le lieu de travail, alors que dans l’autre cas cela semble beaucoup plus problématiques. Les spécificités du cas C‑188/15 semblent toutefois avoir joué un rôle important, dans la mesure où c’est ici le client de l’employeur qui demandait à ce que l’employée ne porte pas le voile au lieu de l’exécution de son travail

Me Philippe Ehrenström