Porter le foulard islamique sur le lieu de travail (UE, Suisse)

 Introduction

L’Institut Ranstad et l’Observatoire du fait religieux en entreprise (OFFRE) ont publié au mois d’avril 2015 leur 3e étude sur le travail, l’entreprise et la question religieuse en France.

Cette étude, apparemment sans équivalent en Suisse, révèle que les manifestations du fait religieux sont en augmentation dans la vie professionnelle, et que le degré de « conflictualité » de ces manifestations s’aggrave. En d’autres termes, la question est de plus en plus présente, et elle suscite de plus en plus de conflits. Il n’y a pas de raison de penser que cette tendance ne s’observera pas, avec quelque décalage, en Suisse également.

Le sujet est également d’actualité ailleurs en Europe, ainsi qu’en attestent les conclusions de l’avocat général, publiées le 31 mai 2016, dans une affaire belge C‑157/15 pendante devant la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) et portant sur le « foulard islamique ».

(…) [Nous comparerons ensuite les conclusions de l’avocat général avec la situation en Suisse].

Les conclusions de l’avocat général dans l’affaire C-157/15

Une réceptionniste, de confession musulmane, se fait engager par une entreprise belge fournissant des services de surveillance, de sécurité et de réception. Elle ne porte pas alors le « foulard islamique » mais décide, trois ans plus tard, de le porter au travail. Refus de l’employeur, qui invoque des « principes de neutralité », interdisant en son sein le port de signes politiques, philosophiques ou religieux. Elle est licenciée.

La réceptionniste invoque alors une discrimination en raison de sa religion, et conteste son licenciement. La Cour de cassation belge, avant de trancher, saisit donc la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) d’une demande de décision préjudicielle (…).

Pour l’avocat général, la situation peut être résumée comme suit :

L’interdiction faite à une travailleuse de religion musulmane de porter un foulard islamique au travail ne constitue pas une discrimination directe fondée sur la religion au sens de l’article 2, paragraphe 2, sous a), de la directive 2000/78/CE, si cette interdiction s’appuie sur un règlement général de l’entreprise interdisant les signes politiques, philosophiques et religieux visibles sur le lieu de travail et ne repose pas sur des stéréotypes ou des préjugés relatifs à une ou plusieurs religions déterminées ou aux convictions religieuses en général. Ladite interdiction peut cependant constituer une discrimination indirecte fondée sur la religion au sens de l’article 2, paragraphe 2, sous b), de la directive.

Une telle discrimination peut alors être justifiée pour mettre en œuvre dans l’entreprise concernée une politique de neutralité en matière de religion et de convictions fixée par l’employeur, pour autant que le principe de proportionnalité soit respecté. Il convient en particulier de prendre en compte à cet égard: la taille et le caractère ostentatoire du signe religieux, la nature de l’activité de la travailleuse, le contexte dans lequel elle doit exercer son activité, ainsi que l’identité nationale de l’État membre concerné.

Les conclusions de l’avocat général, qui sont souvent suivies par la Cour, reviennent dans les faits à admettre assez largement la possibilité d’interdire le foulard islamique pour autant que les conditions susmentionnées soient remplies.

Au niveau des motifs, l’avocat général relève notamment que même si l’activité d’une réceptionniste peut, en tant que telle, être exercée aussi bien avec un foulard que sans celui-ci, les conditions d’exercice de cette activité peuvent néanmoins comprendre le respect du code vestimentaire établi par l’employeur (par exemple l’obligation de porter une tenue de travail ou un uniforme ainsi que l’interdiction éventuelle de porter des signes visibles de convictions religieuses, politiques ou philosophiques), ce qui peut avoir pour conséquence que la travailleuse exerce sa fonction dans un contexte qui lui impose de renoncer à son foulard.

De plus, poursuit l’avocat général, une entreprise peut se fixer délibérément pour objectif de recruter un personnel bigarré et diversifié et précisément faire de cette diversité affichée son image de marque. De manière tout aussi légitime, une entreprise, peut cependant opter pour une politique de stricte neutralité en matière de religion et de convictions et, pour réaliser cette image de marque, imposer à son personnel, dans le cadre des exigences professionnelles, d’afficher une apparence neutre au travail (Conclusions, no 76).

La situation en Suisse : droit

La liberté de conscience et de croyance (liberté religieuse), réglée par l’art. 15 de la Constitution fédérale, protège le droit de choisir librement sa religion ainsi que de forger ses convictions philosophiques (for intérieur), et de les professer individuellement ou en communauté (aspect extérieur). Concernant ce dernier, l’art. 15 permet à toute personne de vivre selon ses convictions et d’entreprendre les actes qui en résultent (cultes, prosélytisme, prescriptions d’ordre vestimentaire ou alimentaire, etc.)

La protection de l’art. 15 de la Constitution n’est toutefois pas sans limite. Elle en effet concrétisée et limitée par le droit ordinaire, en particulier le droit civil, mais pour ce qui est de ses aspects extérieurs exclusivement. On peut penser aux dispositions sur l’état-civil ou sur l’éducation obligatoire par exemple.

En droit du travail, la question peut se poser notamment sous l’angle du droit de l’employeur de donner des directives et sous celui de la protection contre les licenciements abusifs.

Selon l’art. 321d al. 1 CO, l’employeur peut établir des directives générales sur l’exécution du travail et la conduite des travailleurs et leur donner des instructions particulières. Le travailleur observe alors selon les règles de la bonne foi les directives générales de l’employeur et les instructions particulières qui lui ont été données (art. 321d al. 2 CO).

Le droit de l’employeur de donner des directives est toutefois limité, notamment par l’art. 328 CO (protection de la personnalité du travailleur) qui protège (entre autres) les libertés individuelles et la sphère privée de l’employé. L’employeur devra aussi avoir des égards envers les travailleurs et tenir compte, dans la mesure du possible, des contraintes de la vie privée.

(…)

Une directive portant sur le « for intérieur », i.e. sur les croyances et opinions des salariés, est évidemment exclue, sous la seule exception des Tendenzbetrieb, et de manière probablement restrictive.

Par contre, il est tout à fait possible de donner des instructions sur l’interdiction du prosélytisme, le port de certains vêtements, le fait de devoir travailler avec tous les collaborateurs sans distinction de sexe ou de religion, etc. Il faudra toutefois veiller à chaque fois que la directive ayant un effet sur la liberté de croyance et de conscience dans son volet « extérieur » soit en rapport avec l’exécution du travail et proportionnée au but poursuivi.

A teneur de l’art. 336 al. 1 let. b CO, le congé est abusif lorsqu’il est donné par une partie en raison de l’exercice, par l’autre partie, d’un droit constitutionnel, à moins que l’exercice de ce droit ne viole une obligation résultant du contrat de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise. L’art. 336 al. 1 let. b CO vise, notamment, dans les droits protégés, la liberté de croyance, découlant de l’art. 15 de la Constitution fédérale.

(…)

L’art. 336 al. 1 let. b CO semble donc difficilement applicable pour justifier un licenciement reposant sur le port du foulard islamique. On voit mal, en effet, qu’une interdiction générale du foulard islamique constituerait une obligation résultant du contrat de travail compatible avec l’art. 328 CO et 15 Cst, ou que le port de ce même foulard puisse porter un préjudice grave au travail dans l’entreprise.

La situation en Suisse : pratique

Dans la pratique, des interdictions absolues touchant à la liberté de croyance dans ses aspects « extérieurs » sont donc toujours soumises à l’examen des circonstances du cas d’espèce, et donc rapportés aux exigences de l’exécution des prestations de travail, aux obligations résultant du contrat de travail, au principe de proportionnalité et à la protection de la personnalité.

Pensons à l’employé qui est licencié parce qu’il n’accepte pas de travailler un certain jour de la semaine pour des raisons religieuses. Le licenciement serait en principe admissible, dans la mesure où l’intéressé ne pourrait pas remplir ses obligations contractuelles de manière significative, mais il serait abusif si l’employeur avait en fait la possibilité effective de répartir le travail du salarié sur les autres jours restants.

De la même manière, la mise en place d’un horaire continu pour les employés musulmans pendant la durée du Ramadan avait été contestée par une employée non musulmane, laquelle y voyait une discrimination à son égard violant l’art. 328 al. 1 CO. La Cour d’appel de la Juridiction des prud’hommes du canton de Genève a, en 2006, écarté ce grief au motif que la différence de traitement qui résultait de cet horaire spécial appliqué aux employés musulmans reposait sur un motif justifié, ce qui excluait toute discrimination. (CAPH/200/2006)

Le raisonnement devrait être le même pour le voile islamique, dont le port devrait violer une obligation résultant du contrat de travail selon une directive claire, non-discriminatoire et proportionnée de l’employeur ou porter un préjudice grave au travail dans l’entreprise pour justifier un licenciement (voir p.ex. JU-TRAV 1991 p. 23). Cela semble peu probable, en pratique, et de simples considérations de politique d’entreprise, comme celles énoncées par les conclusions de l’avocat général dans l’affaire C-157/15 ne seraient donc pas considérées comme suffisantes.

Le droit suisse semble donc plus tolérant a priori au port du foulard islamique sur le lieu de travail dans les rapports de droit privé, dans la mesure où son interdiction devrait respecter des contraintes plus élevées que celles énoncées dans les conclusions de l’avocat général dans le dossier pendant devant la CJUE.

Conclusion

Les questions liées à la manifestation du fait religieux sur le lieu de travail doivent impérativement être traitées par le biais de directives écrites, typiquement dans le Règlement du personnel. Si l’on voit mal qu’une interdiction toute générale du foulard islamique pourrait être édictée avec succès, il serait sans doute utile de préciser certaines règles tendant aux rapports entre les employés, leur hiérarchie et les tiers dans l’exécution du travail. A titre d’exemple, on bannira expressément le prosélytisme, on rappellera les principes relatifs à l’égalité entre les sexes, on édictera des règles générales de comportement, etc.

Me Philippe Ehrenström

(La version intégrale de cet article est parue dans la Newsletter Droit du travail, juillet/août 2016, pp. 6-7)

Mise à jour : on se reportera à la note suivante – https://droitdutravailensuisse.com/2017/03/15/le-voile-islamique-sur-le-lieu-de-travail-quelques-eclaircissements-de-la-cjue/

A propos Me Philippe Ehrenström

Ce blog présente certains thèmes juridiques en Suisse ainsi que des questions d'actualité. Il est rédigé par Me Philippe Ehrenström, avocat indépendant, LL.M. (Tax), Genève et Yverdon.
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