En vertu de l’art. 336 al. 1 let. d CO, qui vise le congé de représailles (ou congé-vengeance), le licenciement est abusif s’il est donné par une partie (l’employeur) parce que l’autre partie (l’employé) fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail.

Les prétentions résultant du contrat de travail portent notamment sur des salaires, des primes ou des vacances. Le fait que l’employé se plaigne d’une atteinte à sa personnalité ou à sa santé et sollicite la protection de l’employeur peut aussi constituer une telle prétention (art. 328 CO).

L’employé doit être de bonne foi, laquelle est présumée (art. 3 al. 1 CC). Il importe peu qu’en réalité, sa prétention n’existe pas. Il suffit qu’il soit légitimé, de bonne foi, à penser que sa prétention est fondée.

L’employeur qui soutient que l’employé est de mauvaise foi doit l’établir. Ainsi, alors que l’employé de bonne foi (art. 3 al. 1 CC) peut bénéficier de la protection de l’art. 336 al. 1 let. d CO sans démontrer le bien-fondé de sa prétention, l’employeur, de son côté, s’il entend établir la mauvaise foi de l’employé, doit démontrer que l’employé savait qu’il faisait valoir des prétentions totalement injustifiées ou présentant un caractère téméraire.

Les prétentions émises par l’employé doivent encore avoir joué un rôle causal dans la décision de l’employeur de le licencier.

Ainsi, le fait que l’employé émette de bonne foi une prétention résultant de son contrat de travail n’a pas nécessairement pour conséquence de rendre abusif le congé donné ultérieurement par l’employeur. Encore faut-il que la formulation de la prétention en soit à l’origine et qu’elle soit à tout le moins le motif déterminant du licenciement.

La casuistique permet de relever que les indemnités versées en cas de congé représailles sont le plus souvent de l’ordre de 4 à six mois de salaire.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_401/2016 du 13 janvier 2017, consid. 5 et 6.2.1)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon