En vertu de l’art. 10 al. 4 de la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (RS 172.220.1 ; LPers), l’employeur peut, notamment pour de justes motifs, résilier avec effet immédiat le contrat de durée indéterminée qui le lie à son employé. La LPers ne définit pas la notion de justes motifs figurant dans cette disposition. Ils sont cependant les mêmes qu’en droit privé du travail.

Au même sens que l’art. 337 al. 1 CO, sont considérés comme des justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail. En tant que mesure exceptionnelle, la résiliation avec effet immédiat pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. L’auteur du congé doit pouvoir justifier de circonstances propres à détruire la confiance qu’impliquent dans leur essence les rapports de travail, ou à l’ébranler de façon si sérieuse que la poursuite du contrat ne peut plus être exigée. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat ; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement.

Bien que l’employeur public bénéficie d’un pouvoir d’appréciation important dans l’examen de l’existence d’un juste motif de résiliation immédiate, le principe de la proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.) doit toutefois être respecté, de sorte qu’il doit opter pour la mesure la plus adaptée, respectivement celle qui est suffisante. La résiliation immédiate est la mesure la plus sévère que l’employeur peut prononcer, de sorte qu’elle doit être l’exception (ultima ratio) et, ainsi, faire l’objet d’une utilisation restrictive.

L’existence de justes motifs de résiliation immédiate s’examine au cas par cas. C’est pourquoi l’employeur doit avoir pris en considération tous les éléments du cas particulier lorsqu’il prend sa décision, spécialement la position et les responsabilités du travailleur, la nature et la durée des rapports contractuels, tout comme la nature et la gravité des manquements reprochés. La gravité est notamment appréciée au regard du fait que l’acte est intentionnel ou non ; même s’il l’est, il convient de tenir compte du fait que l’acte est dirigé contre une chose ou une personne (collaborateur ou client), de l’ampleur des dommages qu’il est de nature à créer, des antécédents de l’auteur, du risque de récidive, ainsi que de l’éventuelle faute concomitante de l’employeur. Si le comportement reproché n’a pas d’incidence directe sur les prestations de l’employé, la gravité du manquement reproché ne sera admise qu’avec retenue.

Au surplus, pour qu’elle intervienne valablement, la résiliation avec effet immédiat des rapports de travail ne doit pas être tardive.

Selon la jurisprudence civiliste du Tribunal fédéral (cf. arrêt 4A_372/2016 du 2 février 2017 consid. 5.1.2 et réf. cit.), l’employeur qui résilie le contrat de travail en invoquant de justes motifs doit agir sans tarder, sous peine de déchéance. Il s’agit là d’une condition d’exercice du droit de résilier pour justes motifs au sens de l’art. 337 al. 1 CO. Les circonstances du cas concret déterminent le laps de temps dans lequel on peut raisonnablement attendre de l’employeur qu’il prenne la décision de résilier le contrat immédiatement. De manière générale, la jurisprudence considère qu’un délai de réflexion de deux à trois jours ouvrables est suffisant pour réfléchir et prendre des renseignements juridiques, étant précisé que les week-ends et jours fériés ne sont pas pris en considération. Si l’état de fait appelle des éclaircissements, il faut tenir compte du temps nécessaire pour élucider les faits, étant précisé que l’employeur qui soupçonne concrètement l’existence d’un juste motif doit prendre immédiatement et sans discontinuer toutes les mesures que l’on peut raisonnablement attendre de lui pour clarifier la situation.

Les développements jurisprudentiels civilistes relatifs à l’art. 337 CO précédemment résumés, posant que seul un délai de quelques jours est tolérable entre le constat des justes motifs et le prononcé de la résiliation avec effet immédiat, ne sont pas transposables tels quels aux rapports de travail de droit public. Dans ce domaine, l’employeur doit en effet résilier par voie de décision écrite et motivée (art. 36 al. 1 LPers) et respecter le droit d’être entendu de son employé. De plus, indépendamment de ces garanties, les contingences liées aux procédures internes d’une administration ne permettent souvent pas de prendre une décision immédiate. Il peut parfois être nécessaire ou adéquat de diligenter une enquête administrative avant de rendre une décision, particulièrement lorsqu’il s’agit d’étayer ou d’infirmer des soupçons qui pèseraient sur l’employé. De plus, la particularité du droit de la fonction publique, selon laquelle la décision ne peut souvent pas être prise par le supérieur hiérarchique direct, mais qu’elle dépend de l’autorité d’engagement ou d’une autorité de surveillance, nécessite d’accorder à l’employeur public un délai de réaction plus long.

Si les spécificités de la procédure administrative justifient ce délai plus long, l’employeur ne doit cependant pas traîner face à des circonstances qui appelleraient le prononcé d’une décision de résiliation avec effet immédiat. Il se justifie d’être exigeant quant à sa manière de gérer le temps, vu l’importance de la mesure prise. Il doit agir rapidement et avec diligence, au vu de la gravité même des faits qui peuvent justifier un licenciement immédiat. En effet, le défaut ou le retard de réaction de sa part laisse penser que la continuation des rapports de travail jusqu’au plus proche délai de résiliation ordinaire serait tout de même supportable, ce qui priverait sa volonté initiale de son fondement. Quand bien même ce temps de réaction de l’employeur s’examine au cas par cas, une tendance se dessine et peut être tirée des arrêts rendus ces dernières années. Il appert que, dans les situations qui n’entraînent pas l’ouverture d’une enquête administrative, un délai de deux mois entre la découverte des faits et la signification de la résiliation immédiate est admissible, pour autant que l’employeur ne reste pas inactif sans motif.

Dans le cas d’espèce,

il ne fait pas de doute que le recourant a violé son devoir de diligence et de fidélité fixé à l’art. 20 LPers, dont la teneur doit être lue en relation avec l’art. 321a CO, en adoptant le comportement qui lui est reproché (consultation de nombreux sites pornographiques sur le lieu de travail). La jurisprudence admet que les cas de grave violation de ce devoir puissent entraîner une résiliation immédiate.

S’agissant de la consultation d’internet à des fins privées durant les heures de travail, il y a lieu de retenir que, si une violation du devoir de fidélité est reconnue, la résiliation immédiate prononcée pour ce motif n’est que rarement admise. Son bien-fondé est en effet souvent nié en l’absence d’un avertissement préalable (cf. arrêts du Tribunal fédéral 4A_430/2008 du 24 novembre 2008 consid. 4.1, 4C.173/2003 consid. 3.2, 4C.106/2001 du 14 février 2002 consid. 3c). Quant à la consultation d’images pornographiques, ou plus largement de sites de ce type, le Tribunal fédéral a retenu qu’une durée de 49,75 heures sur vingt-quatre jours effectifs de travail, pour du matériel contenant également des scènes à caractère pédophile et zoophile, ne justifiait pas un licenciement immédiat sans avertissement préalable dans le cas particulier (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4C.349/2002 du 25 juin 2003 consid. 5). La doctrine a critiqué cet arrêt qu’elle a jugé trop permissif (Jean-Philippe Dunand, in : Dunand/Mahon [éd.], Commentaire du contrat de travail, Berne 2013, n. 71 ss, spéc. 74, ad art. 321a CO), considérant qu’une résiliation avec effet immédiat sans avertissement aurait été justifiée (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 3ème éd., Berne 2014, p. 577 s.).

Dans deux arrêts récents, le Tribunal fédéral a toutefois admis que la consultation cumulée de plus de 80 heures en l’espace de quarante-deux jours effectifs de travail, respectivement de dix-sept jours, était particulièrement grave et rendait légitime la résiliation immédiate (cf. arrêts du Tribunal fédéral 8C_87/2016 et 8C_79/2016 tous deux du 30 juin 2017, confirmant les arrêts du Tribunal administratif fédéral A-6453/2014 du 9 décembre 2015, spéc. consid. 8.3 et A-5641/2014 du 8 décembre 2015, spéc. consid. 8.3). Ces affaires ont cela de particulier que la consultation a porté sur de très nombreuses pages principales (448 pages, resp. 588), que la fenêtre de blocage d’accès – s’activant lors de la consultation de pages internet au contenu contraire aux directives – était apparue très régulièrement (à 107 reprises dans l’affaire A-6453/2014 précitée) et que les employés avaient été informés du risque de résiliation immédiate au moyen de l’instruction Internet émise par les CFF, dont le lien figurait par ailleurs sur la page de blocage. Pour ce qui concerne la question de l’avertissement formel, le Tribunal fédéral a retenu que celui-ci n’avait plus aucun sens, dans la mesure où il appert qu’il aurait été inutile vu l’attitude adoptée par les employés (cf. arrêts du Tribunal fédéral précités 8C_87/2016 consid. 7.5 et 8C_79/2016 consid. 7.5).

En l’espèce, la question peut se poser de savoir si la gravité de la violation commise est comparable aux états de fait relatés dans les arrêts prononcés par le Tribunal de céans dans sa jurisprudence récente.

Sur la période de contrôle de près de six mois, soit du 1er août 2015 au 26 janvier 2016, le recourant a consulté 8000 images pornographiques, dont 110 au contenu réprimé par la loi (scènes zoophiles), pour lesquelles il a d’ailleurs fait l’objet d’une condamnation pénale. La correspondance en temps ne ressort pas du dossier. En l’espèce, le Tribunal est d’avis que la durée exacte de consultation n’est pas en soit déterminante et qu’il suffit de retenir ici que le nombre d’images consultées est de toute façon très important. Il convient également de souligner que le recourant a buté sur la « page STOP » de l’administration fédérale à 250 reprises selon un rapport. Aussi, quand bien même un renvoi à la directive concernant l’utilisation des moyens informatiques du DDPS n’y figurait pas, il ne pouvait en ignorer la teneur. Par ailleurs, il est certain qu’il devait se douter que son comportement – en partie pénalement répréhensible – pouvait entraîner son licenciement immédiat. Partant, il semble que les circonstances de l’espèce soient, quant à la gravité du manquement, comparables aux affaires jugées dans les arrêts du Tribunal fédéral 8C_87/2016 et 8C_79/2016 du 30 juin 2017 précités.

Concernant la rapidité de réaction de l’employeur, le Tribunal retient d’abord que le délai de quatre mois qui s’est écoulé entre l’annonce des faits et la décision de résiliation immédiate paraît passablement long. La jurisprudence n’exclut toutefois pas qu’un tel délai puisse se justifier au vu des circonstances de l’espèce. Dans le cas particulier, aucune enquête administrative n’a été ouverte. Dès l’annonce de soupçons du 18 janvier 2016, l’autorité inférieure a agi avec la promptitude requise. Sitôt que les soupçons ont été confirmé au moyen d’un examen sommaire, l’autorité inférieure les a communiqués au recourant et l’a suspendu en date du 27 janvier 2016, dans l’attente du rapport d’enquête technique. Ensuite de la réception du rapport confirmant définitivement la consultation d’images par le recourant, elle a organisé un entretien, en date du 23 février 2016, au cours duquel la situation lui a été présentée et l’intention de mettre un terme immédiatement aux rapports de travail lui a été communiquée par la remise du projet de décision. Suite à une demande de prolongation de délai de dix jours du délai originairement fixé au 29 février 2016, le recourant a exercé son droit d’être entendu le 11 mars 2016.

A la réception de la prise de position du recourant, l’autorité inférieure a mené des éclaircissements auprès du supérieur direct de ce dernier. Elle disposait, en date du 16 mars 2016, des résultats. Jusqu’à ce stade, il n’est pas possible de reprocher une quelconque tardiveté à l’autorité inférieure. Il est en outre évident que le résultat des éclaircissements obtenus dans l’intervalle devaient être communiqués au recourant et qu’un bref délai pour se déterminer devait lui être fixé. Toutefois, de manière peu compréhensible, alors qu’une résolution amiable avait déjà été tentée le 23 février 2016, l’autorité inférieure a une nouvelle fois convenu d’un entretien ayant ce même but. Ce n’est finalement que deux semaines après l’obtention des résultats qu’elle a brièvement pris position (contenu d’une page A4), le 1er avril 2016, soit après le weekend pascal du 25 au 28 mars 2016, pour rejeter les demandes de preuves requises, communiquer les résultats au recourant et lui impartir un délai au 18 avril 2016 pour prendre position. Là encore, un délai de trois semaines pour prendre position laisse penser que l’autorité inférieure n’était pas consciente de l’urgence de la situation ou, à tout le moins, que la continuation des rapports de travail lui était encore supportable. Si, immédiatement après la réception des déterminations du recourant du 11 avril 2016, l’autorité inférieure a préparé la décision et l’a remise au service de traduction, elle ne pouvait résolument pas encore laisser courir cinq semaines avant de notifier la décision. Il lui revenait de se soucier que le service de traduction traiterait ce dossier en priorité, en lieu et place du mois qui a été nécessaire. Pour rappel, la décision de résiliation immédiate est de six pages.

Au vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que l’autorité inférieure a largement tardé dans le prononcé de sa décision de résiliation immédiate des rapports de travail du recourant. Ainsi, par la manière peu diligente avec laquelle elle a mis en œuvre sa volonté de résilier immédiatement les rapports de travail, elle a contredit sa volonté initiale, manifestée dès le 23 février 2016, et privé de fondement le sens d’une telle résiliation avec effet immédiat.

Partant a-t-il lieu de considérer que la résiliation immédiate des rapports de travail signifiée au recourant était à tout le moins tardive, de sorte qu’elle s’avère être injustifiée. Ainsi, au sens large de cette notion, elle a été prononcée en l’absence de justes motifs au sens de l’art. 34b al. 1 let. b LPers.

Il convient dès lors de déterminer les conséquences qu’il convient de tirer de cette résiliation immédiate injustifiée.

Aux termes de l’art. 34b al. 1 let. b LPers, si l’instance de recours approuve le recours contre la décision de résiliation, elle est tenue d’ordonner le versement du salaire jusqu’à l’expiration du délai de congé ordinaire s’il y a eu résiliation immédiate en l’absence de justes motifs. Dès lors l’autorité de recours doit-elle déterminer, au vu des événements qui sont survenus entre-temps, à quelle date il pouvait être mis un terme aux rapports de travail de manière ordinaire et, partant, fixer l’expiration du délai de congé ordinaire. Il est possible qu’elle doive, le cas échéant, prendre en compte une éventuelle incapacité de l’employé survenue durant ce laps de temps. En l’espèce, compte tenu de son engagement au 1er avril 2005 au sein de la BLA, le contrat de travail du recourant pouvait être résilié au plus tôt pour quatre mois pour le fin d’un mois (cf. art. 30a al. 2 let. c OPers).

Par suite, eu égard à la date de la décision du 17 mai 2016, l’autorité inférieure pouvait, au plus tôt, résilier les rapports de travail du recourant de manière ordinaire pour le 30 septembre 2016.

En vertu de l’art. 34b al. 1 let. a LPers, l’instance de recours qui approuve le recours contre une décision de résiliation est également tenue d’allouer une indemnité au recourant s’il y a eu résiliation immédiate en l’absence de justes motifs. Elle fixe l’indemnité en tenant compte des circonstances et son montant correspond en règle générale à six mois de salaire au moins et à un salaire annuel au plus (art. 34b al. 2 LPers). L’utilisation de la locution « en règle générale » signifie que l’instance de recours peut exceptionnellement s’écarter de cette fourchette, lorsque les circonstances particulières de l’espèce le commandent.

La jurisprudence prévoit que, dans la fixation du montant de l’indemnité, il convient de prendre en compte la gravité de l’atteinte à la personnalité de l’employé, l’intensité et la durée des rapports de travail ayant lié les parties, de même que la façon dont il a été mis un terme à ces rapports, le comportement de l’employeur ayant conduit à la résiliation injustifiée et la gravité de la faute concurrente de l’employé, le degré d’illicéité du licenciement, la situation sociale et financière de l’employé, de même que son âge et sa position dans l’administration (cf. arrêts du Tribunal administratif fédéral A-2718/2016 du 16 mars 2017 consid. 9.2.2, A-656/2016 du 16 septembre 2016 consid. 7.3.2 et A-73/2014 du 14 juillet 2014 consid. 10).

Le comportement du recourant consistant en la consultation à des fins privées d’internet sur le temps de travail et la violation des directives de l’employeur n’est pas excusable. Il l’est d’autant moins vu le nombre de photographies consultées et leur contenu expressément prohibé au sein du département et – pour certaines images – pénalement réprimé. Il apparaît ainsi que la faute concurrente de l’employé est ici considérable. Parallèlement, le licenciement, certes injustifié, a été prononcé à l’appui de circonstances réelles. Il s’est agi d’une réaction sincère de l’autorité inférieure qui, en fin de compte, s’avère uniquement être tardive et fait apparaître l’illicéité de la résiliation comme toute relative. Le léger sous-emploi du recourant admis par l’autorité inférieure ne permet pas davantage d’excuser de quelle manière qu’il soit la faute de ce dernier. Enfin, la durée d’engagement de onze ans peut être qualifiée de moyennement longue. On ne peut enfin exclure que le recourant, âgé de 59 ans au moment de la résiliation (au 30 septembre 2016), puisse éprouver quelques difficultés à retrouver un emploi.

Tout bien considéré, le Tribunal retient que les circonstances de l’espèce et, particulièrement, la faute du recourant justifie de descendre largement en-dessous de la fourchette inférieure de six mois généralement appliquée. Il a déjà eu l’occasion de se prononcer sur cette faculté dont il dispose (cf. arrêts du Tribunal administratif fédéral A-1055/2017 du 28 juin 2017 consid. 7.3, A-656/2016 précité consid. 7.3.1 et A-566/2015 précité consid. 3.7.5). Partant également de l’idée que la doctrine reconnaît la possibilité de n’allouer aucune indemnité dans des cas extraordinaires, le Tribunal estime que le versement d’une indemnité équivalente à plus d’un mois de salaire ne saurait ici se justifier. Elle doit être calculée sur la base du dernier traitement brut déterminant perçu par le recourant. Les charges sociales n’ont pas à être versées ni retranchées (cf. arrêts Tribunal administratif fédéral précités A-656/2016 consid. 7.3.5 et A-4517/2015 du 15 février 2016 consid. 11.4.4, non publié à l’ATAF 2016/11).

(Arrêt du Tribunal administratif fédéral A-3861/2016 du 27 juillet 2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon