La loi fédérale du 8 octobre 1999 sur les mesures d’accompagnement applicables aux travailleurs détachés et aux contrôles des salaires minimaux prévus par les contrats-types de travail (RS 823.2 ; Loi sur les travailleurs détachés, LDét) est entrée en vigueur le 1er juin 2004.

Dans le cadre d’un détachement, l’employeur doit garantir au minimum le respect des conditions de travail prévues en Suisse (lois, ordonnances, CCT, CTT) – respect des conditions de travail suisses)). En cas de violation des dispositions suisse applicables, l’autorité peut prendre diverses sanctions (art. 9 LDét.).

Selon la LDét, l’autorité cantonale compétente, est en droit, en cas d’infraction aux dispositions relatives au salaire minimal d’un contrat-type de travail au sens de l’art. 36a de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse (CO, Code des obligations – RS 220) par l’employeur qui engage des travailleurs en Suisse, de prononcer une sanction administrative prévoyant le paiement d’un montant de CHF 30 000.- au plus (art. 9 al. 2 let f LDét ; teneur actuelle – entrée en vigueur le 1er avril 2017. Antérieurement, la situation était réglée à l’art. 9 al. 2 let. c aLDét : l’employeur était passible d’une amende d’un montant de CHF 5’000.- au plus (art. 9 al. 2 let. c aLDét).

Les amendes administratives prévues par les législations cantonales sont de nature pénale, car aucun critère ne permet de les distinguer clairement des contraventions, pour lesquelles la compétence administrative de première instance peut au demeurant aussi exister. C’est dire que la quotité de la sanction administrative doit être fixée en tenant compte des principes généraux régissant le droit pénal.

Il est ainsi nécessaire que le contrevenant ait commis une faute, fût-ce sous la forme d’une simple négligence. L’administration doit faire preuve de sévérité afin d’assurer le respect de la loi et jouit d’un large pouvoir d’appréciation pour infliger une amende, qui ne peut être censuré qu’en cas d’excès ou d’abus. Enfin, l’amende doit respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 – Cst. – RS 101 ).

L’autorité qui prononce une mesure administrative ayant le caractère d’une sanction doit également faire application des règles contenues aux art. 47 ss du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP – RS 311.0 ; principes applicables à la fixation de la peine), soit tenir compte de la culpabilité de l’auteur et prendre en considération, notamment, les antécédents et la situation personnelle de ce dernier (art. 47 al. 1 CP). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur, et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (art. 47 al. 2 CP ).

Pour un cas d’application : ATA/1057/2017 (GE)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon