Indemnité de départ et indemnité chômage en cas d’insolvabilité

IMG_6479Selon l’art. 51 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (Loi sur l’assurance-chômage, LACI ; RS 837.0), les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d’un employeur insolvable sujet à une procédure d’exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité notamment lorsqu’une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu’ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui (let. a). Selon l’art. 52 al. 1 LACI, l’indemnité en cas d’insolvabilité couvre les créances de salaire portant sur les quatre derniers mois au plus d’un même rapport de travail, jusqu’à concurrence, pour chaque mois, du montant maximum selon l’article 3 al. 2.

Les dispositions des art. 51 ss LACI ont introduit une assurance perte de gain en cas d’insolvabilité d’un employeur, destinée à combler une lacune dans le système de protection sociale. Pour le législateur, le privilège conféré par la LP aux créances de salaire (art. 219 LP) ne donnait en effet pas une garantie suffisante au travailleur, si bien qu’il était nécessaire de lui assurer la protection par le droit public, à tout le moins pendant une période limitée et déterminée. Il s’est donc agi de protéger des créances de salaire du travailleur pour lui assurer les moyens d’existence et éviter que des pertes ne le touchent durement dans son existence.

Selon la jurisprudence, l’indemnité en cas d’insolvabilité ne couvre que des créances de salaire qui portent sur un travail réellement fourni (ATF 137 V 96 consid. 6.1; 132 V 82 consid. 3.1.). Par exemple, elle ne peut être octroyée pour des prétentions en raison d’un congédiement immédiat et injustifié du travailleur ou pour des indemnités de vacances qui n’ont pas été prises.

La cour cantonale considère que l’indemnité de départ octroyée à l’Employé lors de la fin des rapports de travail n’est pas une créance ouvrant droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité, faute de pouvoir être rattachée à une prestation de travail effective. En outre, la créance sort du cadre temporel défini par l’art. 52 al. 1 LACI (quatre derniers mois du rapport de travail, respectivement du rapport de travail qui a précédé la faillite).

Le recourant soutient au contraire que l’indemnité en cause est destinée à récompenser (après coup) un travail fourni, à la différence de l’indemnité punitive en cas de résiliation immédiate et injustifiée des rapports de service. Elle remplit la condition temporelle exigée par l’art. 52 al. 1 LACI. Le recourant remet aussi en cause la jurisprudence susmentionnée en ce sens qu’elle limite le droit à l’indemnité aux créances de salaire pour un travail fourni. Il invoque enfin la Convention OIT no 173 concernant la protection des créances des travailleurs en cas d’insolvabilité de leur employeur du 25 juin 1992, entrée en vigueur pour la Suisse le 16 juin 1996 (RS 0.822.727.3).

La Suisse a ratifié l’ensemble de cette convention, avec une réserve toutefois, aux termes de laquelle elle entend faire usage de la possibilité d’exclusion prévue au titre de l’art. 4, par. 2 et 3, de la convention, plus spécialement pour les personnes ayant occupé une position assimilable à celle d’un employeur (Message sur la convention et la recommandation adoptées en 1992 par la Conférence internationale du Travail lors de sa 79 e session du 11 mai 1994, FF 1994 III 481, 485). Selon l’art. 12 let. d de la convention, invoqué par le recourant, les indemnités de départ dues aux travailleurs à l’occasion de la cessation de leur relation d’emploi font partie des « Créances protégées par une institution de garantie » énumérées à l’art. 12. Dans son message précité, le Conseil fédéral relevait à ce propos que la législation suisse ne s’opposait pas à la couverture des indemnités dues à ce titre (Message précité, p. 488).

La question de savoir ce qu’il en est de l’indemnité litigieuse, tant au regard du droit interne que sous l’angle de la convention invoquée, peut toutefois demeurer indécise. Les premiers juges ont en effet fondé leur décision sur une motivation alternative, jugeant que la demande du recourant devait de toute façon être rejetée au motif que celui-ci n’avait pas satisfait à son obligation de réduire le dommage en introduisant très tardivement sa requête en conciliation contre son ancien employeur.

Le Tribunal fédéral consacre cette motivation alternative, et n’examine notamment pas l’indemnité en cause sous l’angle de la convention de l’OIT no 173.

Dommage.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_749/2016 du 22 novembre 2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon-les-Bains

A propos Me Philippe Ehrenström

Ce blog présente certains thèmes juridiques en Suisse ainsi que des questions d'actualité. Il est rédigé par Me Philippe Ehrenström, avocat indépendant, LL.M. (Tax), Genève et Yverdon.
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