Aux termes de l’art. 28 Cst. (« Liberté syndicale »), les travailleurs, les employeurs et leurs organisations ont le droit de se syndiquer pour la défense de leurs intérêts, de créer des associations et d’y adhérer ou non (al. 1); les conflits sont, autant que possible, réglés par la négociation ou la médiation (al. 2); la grève et le lock-out sont licites quand ils se rapportent aux relations de travail et sont conformes aux obligations de préserver la paix du travail ou de recourir à une conciliation (al. 3); la loi peut interdire le recours à la grève à certaines catégories de personnes (al. 4).

Sur le plan international, l’art. 8 Pacte ONU I garantit le droit de grève conformément aux lois de chaque pays (al. 1 let. d); il n’empêche pas de soumettre à des restrictions légales l’exercice de ce droit par les membres des forces armées, de la police ou de la fonction publique (al. 2). L’art. 11 CEDH (« Liberté de réunion et d’association ») ne protège pas expressément le droit de grève mais la Cour européenne des droits de l’homme reconnaît que celui-ci représente sans nul doute l’un des plus importants des droits syndicaux (ATF 144 I 50 consid. 4.2).

Sous l’empire de l’ancienne Constitution fédérale de 1874, qui ne garantissait pas explicitement la liberté syndicale, le Tribunal fédéral avait laissé indécise la question de savoir si le droit de grève était fondé sur un droit constitutionnel non écrit. Il avait toutefois soumis la licéité d’une grève à plusieurs conditions cumulatives (ATF 111 II 245 consid. 4c). Dans un arrêt rendu après l’adoption de la nouvelle Constitution mais avant son entrée en vigueur, le Tribunal fédéral, constatant que le droit suisse ne contenait aucune réglementation explicite du droit de grève, a affirmé l’existence d’une lacune du droit privé et conféré un effet horizontal au droit de grève, reconnaissant formellement l’existence d’un tel droit dans l’ordre juridique suisse (ATF 125 III 277 consid. 2). Enfin, à l’aune de l’art. 28 Cst., le Tribunal fédéral a jugé, compte tenu de la teneur de la disposition constitutionnelle et de la jurisprudence antérieure, que pour qu’une grève soit licite, elle devait se rapporter aux relations de travail, être conforme à l’obligation de préserver la paix du travail ou de recourir à une conciliation, respecter le principe de la proportionnalité et être appuyée par une organisation de travailleurs (ATF 132 III 122 consid. 4.4.2).

S’agissant plus particulièrement des restrictions à l’exercice du droit de grève, le Tribunal fédéral a considéré dans une affaire concernant des fonctionnaires du canton de Genève, que la grève ne saurait paralyser le service public dans les domaines essentiels que sont, par exemple, le maintien de l’ordre public, la protection des biens et des personnes, la lutte contre le feu ou les soins requis par les malades dans les hôpitaux. Par rapport à l’exigence d’un service minimum prévue par le droit genevois, il a indiqué que le principe de la proportionnalité empêchait que, sous couvert de ce service minimum, la grève soit interdite à des fonctionnaires dont la présence n’était en réalité pas absolument nécessaire (arrêt 2P.328/1992 du 23 mars 1995 consid. 4a, in SJ 1995 p. 681).

Dans son Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, le Conseil fédéral a exposé que le législateur pouvait interdire le recours à la grève à certaines catégories de personnes afin d’assurer un service public minimum. Il a précisé, se référant à la jurisprudence mentionnée au considérant précédent, que toutes les catégories de personnes du service public n’assuraient pas un service essentiel et ne devaient donc pas se voir interdire par principe le recours à la grève. La tendance à la privatisation de certaines tâches étatiques commandait, à l’inverse, de laisser ouverte la possibilité de limiter ou d’interdire le droit de grève aux personnes assurant un service essentiel pour le public, que ces personnes aient le statut d’agent public ou non (FF 1997 I 182 s.).

Traditionnellement, la plupart des cantons interdisaient – explicitement ou non – à leurs fonctionnaires de se mettre en grève. Depuis l’inscription du droit de grève dans la Constitution fédérale de 1999, la situation a considérablement évolué; les réformes du statut de fonctionnaire, dans le sens d’un rapprochement avec le droit privé du travail, ont entraîné pour les agents publics la perte de certains avantages mais aussi le renforcement de leurs droits fondamentaux (HÉLOÏSE ROSELLO, Les influences du droit privé du travail sur le droit de la fonction publique, 2016, p. 103 ss; BELLANGER/ROY, Evolution du cadre légal et réglementaire de la fonction publique suisse, in Manuel d’administration publique suisse, 2013 p. 461 ss). Actuellement, la majorité des lois cantonales sur le personnel de l’Etat ne règlementent pas l’exercice du droit de grève par leurs employés. Pour les autres, mis à part le canton de Nidwald qui interdit encore la grève à ses collaborateurs (cf. Art. 46 des Gesetzes vom 3. Juni 1998 über das öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnis [Personalgesetz, PersG; NG 165.1]), les lois cantonales prévoient (uniquement) la possibilité de supprimer et/ou limiter le droit de grève lorsque son exercice mettrait en péril des prestations indispensables à la population ou, plus généralement, pour maintenir l’ordre public (cf. art. 52 al. 5 de la loi du 12 novembre 2001 sur le personnel de l’Etat de Vaud (LPers-VD; RS/VD 172.31); § 20 Abs. 2 des Gesetzes des Kantons Aargau vom 16. Mai 2000 über die Grundzüge des Personalrechts [Personalgesetz, PersG; SAR 165.100]; Art. 67 Abs. 1 des Personalgesetzes des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 24. Oktober 2005 [PG; GS 142.21]; Art. 33 des Gesetzes des Kantons Schaffhausen vom 3. Mai 2004 über das Arbeitsverhältnis des Staatspersonals [Personalgesetz; SHR 180.100]), certaines citant expressément le domaine de la santé et des soins (cf. art. 59 al. 5 de la loi du canton du Jura du 22 septembre 2010 sur le personnel de l’Etat [RS/JU 173.11]; art. 12 al. 2 de la loi du canton de Berne du 16 septembre 2004 sur le personnel de l’Etat [LPers; RS/BE 153.01]; § 46 des Gesetzes des Kantons Luzern vom 26. Juni 2001 über das öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnis [Personalgesetz; SRL 51]; Art. 69 Abs. 1 lit. a des Personalgesetzes des Kantons St. Gallen vom 25. Januar 2011 (GS 143.1); Art. 45 des Gesetzes vom 14. Juni 2006 über das Arbeitsverhältnis der Mitarbeitenden des Kantons Graubünden [Personalgesetz, PG; BR 170.400]).

Le point de savoir si l’art. 28 al. 4 Cst. permet au législateur cantonal de soumettre le personnel le personnel de la fonction publique à une interdiction du recours à la grève doit être examiné à la lumière des conditions générales de restrictions des droits fondamentaux. Une interdiction de grève à certaines catégories de personnes exige non seulement une base légale formelle (art. 36 al. 1 Cst. en relation avec l’art. 28 al. 4 Cst.), mais doit en outre être justifiée par un intérêt public (art. 36 al. 2 Cst.) et proportionnée au but visé (al. 3). En particulier, pour être conforme au principe de la proportionnalité (également ancré à l’art. 5 al. 2 Cst.), une mesure restrictive doit être apte à produire les résultats escomptés (règle de l’aptitude), lesquels ne peuvent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); le principe de la proportionnalité interdit en outre toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts).

L’admissibilité constitutionnelle d’une interdiction légale du droit de grève pour certaines catégories de personnes dépend par ailleurs surtout du point de savoir si ces personnes fournissent des services essentiels sous l’angle de l’intérêt public.

Dans le cas d’espèce (art. 68 al. 7 d’un projet de loi fribourgeois modifiant la loi cantonale du 17 octobre 2001 sur le personnel de l’Etat (LPers/FR; RS/FR 122.70.1), la disposition litigieuse ne fait et ne permet aucune distinction selon la nature des activités. Telle qu’elle est formulée, l’interdiction de grève ne se limite pas au personnel dont la présence serait absolument indispensable à la préservation de la vie et de la santé des patients. Or, la possibilité laissée au législateur d’interdire de grève certaines catégories de personnes doit être conçue comme une exception. Force est de constater, en l’espèce, que la mesure étatique va au-delà du but poursuivi par les art. 28 al. 4 Cst. et 27 al. 4 Cst./FR. La portée de l’atteinte au droit en cause se révèle inconstitutionnelle. Malgré la retenue du Tribunal fédéral face à des dispositions cantonales, il se justifie en l’espèce d’annuler (partiellement) l’art. 68 al. 7 LPers/FR, dès lors qu’il est contraire au droit constitutionnel et ne se prête pas à une interprétation conforme à celui-ci.

(Arrêt du tribunal fédéral 8C_80/2018 du 9 octobre 2018, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon