D’après l’art. 333 al. 1 CO, si l’employeur transfère l’entreprise ou une partie de celle-ci à un tiers, les rapports de travail passent à l’acquéreur avec tous les droits et les obligations qui en découlent, au jour du transfert, à moins que le travailleur ne s’y oppose.

Pour qu’il y ait transfert d’entreprise au sens de l’art. 333 al. 1 CO, il suffit que l’exploitation ou une partie de celle-ci soit effectivement poursuivie par le nouveau chef d’entreprise. L’exploitation est considérée comme poursuivie en tout ou en partie par l’acquéreur lorsqu’elle conserve son identité, c’est-à-dire son organisation et son but (ATF 136 III 552 consid. 2.1; 132 III 32 consid. 4.1). L’appréciation s’effectue sur la base de l’ensemble des faits et circonstances caractérisant l’opération. Est déterminant à cet égard le fait que l’acquéreur poursuive ou reprenne effectivement une activité économique identique ou similaire (ATF 136 III 552 consid. 2.1; 129 III 335 consid. 2.1 p. 337 et les références).

Il s’agit d’une véritable obligation de reprise, les rapports de travail existant au moment du transfert passant immédiatement à l’acquéreur, même contre le gré de ce dernier (ATF 132 III 32 consid. 4.2.1). Une convention dérogatoire ne peut être passée entre l’employeur qui transfère l’entreprise et celui qui la reprend; au contraire, le transfert des rapports de travail ne dépend que de la seule volonté du travailleur en vertu du droit d’opposition qui lui est accordé (ATF 132 III 32 consid. 4.2.2.1 et 4.2.2.2). Pour faire usage de son droit d’opposition, le travailleur dispose d’un délai de réflexion de quelques semaines à compter du moment où il a connaissance du transfert de l’entreprise. S’il ne réagit pas dans un délai raisonnable après qu’il a eu connaissance du transfert, il est présumé avoir accepté tacitement le transfert des rapports de travail (ATF 137 V 463 consid. 4.4; arrêt 4A_616/2011 du 21 mars 2012 consid. 3.3).

Si les parties au contrat de travail souhaitent que les rapports de travail se poursuivent avec l’employeur actuel (c.à.d. pas avec le repreneur/acquéreur), le travailleur ne devra pas s’opposer à leur transfert, sous peine d’éteindre ceux-ci de par la loi (art. 333 al. 2 CO), mais une fois le transfert opéré, il devra résilier le rapport de travail le liant avec l’acquéreur et conclure un nouveau contrat de travail avec l’ancien employeur (ATF 132 III 32 consid. 4.2.2.4; Aurélien Witzig, Droit du travail, 2018, n. 1058).

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_350/2018 du 25 octobre 2018, consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains