Selon l’art. 12 LLCA, l’avocat exerce sa profession avec soin et diligence (let. a), en toute indépendance (let. b) et évite tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé (conflit d’intérêts : let. c).

Un conflit d’intérêts prohibé par l’art. 12 let. c LLCA peut survenir en cas de mandats opposés, soit le fait d’assumer successivement deux mandats contradictoires. Il n’y a pas d’interdiction absolue d’agir contre un ancien client, mais l’interdiction d’utiliser les informations obtenues dans le cadre du précédent mandat peut conduire l’avocat à devoir renoncer au second mandat. Il faut alors déterminer si les connaissances acquises dans l’exécution de l’ancien mandat sont nécessaires ou utiles dans l’exercice du nouveau. En clair, l’avocat ne peut accepter le nouveau mandat que s’il peut exclure de devoir faire état de circonstances dont il a eu connaissance dans le cadre du précédent et qui sont couvertes par le secret professionnel.

Pour qu’il y ait conflit d’intérêts, la seule existence de la possibilité d’utiliser dans un nouveau mandat, consciemment ou non, les connaissances acquises dans le premier sous couvert du secret professionnel suffit, avec pour conséquence que l’avocat doit renoncer au second mandat envisagé. C’est en fonction des critères suivants que se détermine l’existence ou non de mandats opposés dans un cas concret: l’écoulement du temps entre les deux mandats, la connexité factuelle et/ou juridique des deux mandats, la portée du premier mandat, à savoir son importance et sa durée, les connaissances acquises par l’avocat dans l’exercice du premier mandat ainsi que la persistance d’une relation de confiance avec l’ancien client.

Par ailleurs, la prohibition des conflits d’intérêts vise également la situation dans laquelle les intérêts du client sont susceptibles d’entrer en collision avec les intérêts propres de l’avocat. Il y a ici des liens personnels (financiers, commerciaux, contractuels, familiaux) ou professionnels de nature à placer l’avocat dans un conflit de loyauté vis-à-vis de son mandant. Enfin, au delà des situations de conflit d’intérêts au sens strict, on peut envisager des situations de conflits d’intérêts au sens large, dans lesquelles l’avocat doit s’abstenir d’assumer le mandat parce qu’en l’acceptant il agirait de façon inélégante.

Celui qui, en violation des obligations énoncées à l’art. 12 LLCA, accepte ou poursuit la défense d’intérêts contradictoires doit se voir dénier par l’autorité la capacité de postuler. L’interdiction de plaider est, en effet, la conséquence logique du constat de l’existence d’un tel conflit.

La loi sur les avocats ne désignant pas l’autorité compétente habilitée à empêcher de plaider l’avocat confronté à un conflit d’intérêt, les cantons sont compétents pour la désigner. Ainsi, l’injonction consistant en l’interdiction de représenter une personne dans une procédure peut être prononcée, selon les cantons, par l’autorité de surveillance des avocats ou par l’autorité judiciaire saisie de la cause.

A Genève, le législateur genevois a confié les compétences dévolues à l’autorité de surveillance par la loi sur les avocats à la Commission du barreau (art. 1 LPAv). En l’absence d’une telle disposition expresse, il appartient au juge qui conduit le dossier, au civil, au pénal ou en droit administratif, et qui constate un conflit d’intérêts ou un défaut d’indépendance, d’en tirer d’office les conséquences et de dénier à l’avocat la capacité de postuler en l’obligeant à renoncer à la défense en cause (ATF 138 II 162 consid. 5).

Certains auteurs considèrent que, en vertu des exigences du droit fédéral, seul le tribunal en charge des procédures civile et pénale est compétent pour se prononcer sur les interdictions de postuler (GRODECKI/JEANDIN, Approche critique de l’interdiction de postuler chez l’avocat aux prises avec un conflit d’intérêts, SJ 2015 II 107, p. 133). Ces auteurs soutiennent qu’il s’agit, en procédure civile, d’une décision de procédure prise sur la base de l’art. 59 CPC (ibidem, p. 131).

A Genève, l’art. 43 al. 3 LPAv autorise la Commission du barreau à prononcer des injonctions destinées à imposer à l’avocat le respect des usages professionnels, dont le respect de l’interdiction d’agir en cas d’existence d’un conflit d’intérêts. Cette compétence de droit cantonal qui dépasse le cadre du droit disciplinaire réglé à l’art. 43 al. 1 LPAv, doit céder le pas aux dispositions de procédure fédérale définissant la fonction des autorités, selon des règles qui s’imposent aux cantons. Lorsqu’une procédure pénale est ouverte, c’est ainsi la direction de la procédure qui est compétente pour déterminer s’il y a lieu ou non d’interdire à un avocat de postuler en raison d’un conflit d’intérêts (arrêt de la chambre administrative de la Cour de droit public ATA/283/2017 du 14 mars 2017).

La Cour de justice, dans un arrêt ACJC/1318/2018 du 25.09.2018, fait siens les motifs développés dans l’arrêt précité, retenant qu’ils prévalent également en procédure civile. Elle est donc ainsi compétente pour trancher la question de conflit d’intérêts soulevée par la demanderesse. Un recours au Tribunal fédéral a toutefois été interjeté contre cet arrêt par une des parties. On en ignore les motifs.

Si le raisonnement de la Cour n’est pas mis à mal par le Tribunal fédéral sur cette question, on retiendra donc que la compétence de la Commission du barreau pour connaître des conflits d’intérêts des avocats ne serait donnée qu’en cas de procédure administrative relevant du droit de procédure cantonal, de conflits d’intérêts hors procédure et pour sanctionner les conflits reconnus par les juridictions susmentionnées (voir RDAF 2018 I 626 avec une note de S. Grodecki). C’est d’une simplicité… peu biblique.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains