Z.________ (ci-après: l’employé) est un ressortissant français résidant en France. Le 16 décembre 2010, il a été engagé par l’entreprise B.________ SA (ci-après: l’employeuse) pour travailler dès le 1 er janvier 2011 sur son site de…, dans le canton du Jura. Le contrat de travail prévoyait un salaire mensuel brut de 5’505 francs suisses payable douze fois l’an ainsi qu’une «indemnité de fin d’année» du même montant.

En juin 2011, la holding détenant l’employeuse a informé l’ensemble des employés du groupe que les salaires des travailleurs résidant dans la zone euro seraient payés en euros à partir du 1 er janvier 2012, afin d’amortir les effets du cours de change suite à la baisse de l’euro et au renforcement du franc suisse. Les employés du groupe étaient prévenus qu’un avenant à leur contrat de travail leur serait soumis en ce sens.

Le 21 septembre 2011, l’employé a signé un avenant prenant effet le 1 er janvier 2012 pour une durée indéterminée. Il y était stipulé que « si le cours du franc suisse descend en-dessous de 1.30 ou augmente en-dessus de 1.60 en moyenne pendant trois mois consécutifs par rapport à l’Euro, le salaire en CHF selon le contrat de travail, sera converti au taux de 1.30 respectivement 1.60 et payé sur un compte en Euro en Suisse, à l’employé ».

Dès le 1er janvier 2012, l’employeuse a versé à l’employé un salaire en euros, converti d’après le taux fictif de 1.30 alors que le taux réel était inférieur.

Le contrat de travail a pris fin le 30 juin 2015.

Le 27 janvier 2016, l’employé a déposé une demande en paiement contre l’employeuse devant le Tribunal de première instance du canton du Jura (Conseil de prud’hommes). Il concluait au paiement de 19’416 fr. 24 et de 10’000 fr. Le premier montant correspondait à la différence entre le salaire effectivement perçu du 1 er janvier 2012 au 30 juin 2015 et le salaire supérieur qu’il aurait touché si le taux de change réel (systématiquement inférieur à 1.30) avait été appliqué. Le second montant de 10’000 fr. était destiné à réparer le préjudice moral et financier prétendument subi.

Par jugement du 29 juin 2016, le Tribunal de première instance a condamné l’employeuse à verser 18’881 fr. à l’employé « à titre de différence de salaire pour le salaire payé en euro avec taux de change de 1.30 ». La demande a été rejetée pour le surplus.

Par arrêt du 10 mars 2017, le Tribunal cantonal jurassien a rejeté l’appel de l’employeuse sur la base de l’art. 9 annexe I ALCP, dont il a déduit la nullité de l’avenant au contrat de travail.

L’employeuse a saisi le Tribunal fédéral d’un recours en matière civile concluant au rejet de la demande de l’employé.

Le Tribunal fédéral a délibéré sur le recours en audience publique le 15 janvier 2019. A cette même date, il a jugé en séance publique une affaire similaire (4A_230/2018).

Le litige porte donc sur l’avenant au contrat de travail signé le 21 septembre 2011, par lequel les parties ont convenu que « si le cours du franc suisse descend (ait) en-dessous de 1.30 […] pendant trois mois consécutifs par rapport à l’Euro, le salaire en CHF selon le contrat de travail, sera (it) converti au taux de 1.30 […] et payé sur un compte en Euro en Suisse, à l’employé ». Dès le 1 er janvier 2012 jusqu’au 30 juin 2015 – date de la fin des rapports contractuels -, le salaire prédéfini contractuellement en francs suisses a été converti en euros selon un taux fictif de 1.30 qui était défavorable à l’employé. En effet, le taux réel étant inférieur à 1.30 durant toute la période considérée, l’employé aurait touché un salaire supérieur si ce taux effectif avait été appliqué (ou si le salaire avait été payé en francs suisses).

En substance, le Tribunal cantonal jurassien a jugé que la modification salariale convenue en septembre 2011, de par l’application d’un taux de change fictif, entraînait une diminution notable de la rémunération des travailleurs frontaliers par rapport à celle versée aux travailleurs résidant en Suisse. Elle discriminait de façon indirecte les travailleurs ressortissant d’autres Etats parties à l’Accord du 21 juin 1999 sur la libre circulation des personnes (ALCP). Car si cette mesure utilisait le critère du domicile dans un pays de la zone euro, elle touchait en pratique majoritairement les ressortissants d’Etats étrangers, en particulier de nationalité française. L’interdiction de discriminer les travailleurs d’autres Etats s’adressait indistinctement aux autorités publiques et aux employeurs privés; elle avait un effet horizontal direct (direkte Drittwirkung) sur les rapports de droit privé.

L’employeuse objectait vainement que cette mesure salariale était destinée à limiter ses pertes et à garantir la pérennité de l’entreprise et le maintien des emplois, dans le contexte d’un franc devenu trop fort depuis trop longtemps. En effet, aux yeux des juges cantonaux, des motifs de nature économique ou financière ne constituaient pas des « raisons impérieuses d’intérêt général » autorisant les employeurs privés à déroger au principe de non-discrimination. Par ailleurs, sous l’angle du principe de proportionnalité, l’employeuse n’exposait pas avoir examiné si d’autres mesures non discriminatoires étaient envisageables pour atteindre le but recherché. En bref, l’avenant du 21 septembre 2011 au contrat de travail était nul selon l’art. 9 al. 4 annexe I ALCP.

Pour le Tribunal fédéral, dans une relation contractuelle soumise au droit suisse (art. 121 al. 1 LDIP), les parties peuvent incontestablement convenir que le salaire sera payé dans une autre monnaie que le franc suisse (cf. art. 323b al. 1 CO; arrêt 4A_391/2015 du 1 er octobre 2015 consid. 4.2). Le présent litige porte bien plutôt sur le point de savoir s’il est contraire à l’Accord du 21 juin 1999 sur la libre circulation des personnes de verser aux travailleurs frontaliers un salaire en euros, qui se révèle moindre que la rémunération versée en francs suisses aux travailleurs résidant en Suisse, la différence provenant du fait que le salaire prédéfini contractuellement en francs suisses a été converti d’après un taux de change fictif défavorable à l’employé.

L’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) énonce à son art. 2 le principe de non-discrimination, en vertu duquel les ressortissants d’une partie contractante qui séjournent légalement sur le territoire d’une autre partie contractante ne doivent pas, dans l’application et conformément aux dispositions des annexes I, II et III de cet accord, être discriminés en raison de leur nationalité. En droit européen, le principe de non-discrimination est garanti par l’art. 18 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE; JO C 326 du 26 octobre 2012 p. 47 ss).

L’art. 9 annexe I ALCP énonce notamment ce qui suit, sous le titre « Egalité de traitement »:

(1) Un travailleur salarié ressortissant d’une partie contractante ne peut, sur le territoire de l’autre partie contractante, être, en raison de sa nationalité, traité différemment des travailleurs nationaux salariés en ce qui concerne les conditions d’emploi et de travail, notamment en matière de rémunération, de licenciement, et de réintégration professionnelle ou de réemploi s’il est tombé au chômage.

(…)

(4) Toute clause de convention collective ou individuelle ou d’autres réglementations collectives portant sur l’accès à l’emploi, l’emploi, la rémunération et les autres conditions de travail et de licenciement, est nulle de plein droit dans la mesure où elle prévoit ou autorise des conditions discriminatoires à l’égard des travailleurs salariés non nationaux ressortissants des parties contractantes.

En droit européen, la libre circulation des travailleurs est garantie par l’art. 45 TFUE, d’un contenu équivalent à l’art. 9 al. 1 annexe I ALCP. En outre, ce même art. 9 al. 1 et 4 trouve son pendant presque mot pour mot dans des Règlements européens de 1968 (art. 7 al. 1 et 4 du Règlement [CEE] n° 1612/68 du Conseil, du 15 octobre 1968, relatif à la libre circulation des travailleurs à l’intérieur de la Communauté, JO L 257 du 19 octobre 1968) et de 2011 (art. 7 al. 1 et 4 du Règlement [UE] n° 492/2011 du Parlement européen et du Conseil, du 5 avril 2011, relatif à la libre circulation des travailleurs à l’intérieur de l’Union, JO L 141 du 27 mai 2011).

L’art. 9 annexe I ALCP vise notamment la situation des frontaliers.

Il prohibe aussi bien la discrimination directe que la discrimination indirecte. Alors que la première se fonde expressément sur la nationalité, la seconde aboutit, par l’application d’autres critères, à toucher les ressortissants de l’Union européenne davantage que les Suisses. En l’occurrence, seule une discrimination indirecte entre en considération.

L’art. 9 al. 1 et 4 annexe I ALCP est suffisamment précis et clair pour être directement applicable (self-executing). Autre est la question de savoir si un employeur privé doit respecter l’interdiction de discriminer ( Drittwirkung; effet horizontal d’un droit dans les rapports entre personnes privées).

Concernant ce dernier point, la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (désormais Cour de justice de l’Union européenne) a connu les développements suivants:

– En 1976, ladite Cour a jugé que le principe d’égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et travailleuses féminines pour un même travail ou un travail de même valeur [actuel art. 157 al. 1 TFUE] valait aussi dans les contrats entre particuliers (affaire Defrenne du 8 avril 1976, C-43/75, Recueil 1976 455 n. 39).

– Dans divers arrêts antérieurs à l’entrée en vigueur de l’ALCP, la Cour a par ailleurs jugé que l’interdiction de discriminer les travailleurs « s’impos[ait] non seulement à l’action des autorités publiques mais s’étend[ait] également aux réglementations d’une autre nature visant à régler, de façon collective, le travail salarié et les prestations de services; qu’en effet l’abolition entre les États membres des obstacles à la libre circulation des personnes et à la libre prestation des services […] serait compromise si l’abolition des barrières d’origine étatique pouvait être neutralisée par des obstacles résultant de l’exercice de leur autonomie juridique par des associations ou organismes ne relevant pas du droit public » (affaire Walrave et Koch du 12 décembre 1974, C-36/74, Recueil 1974 1405, nn. 16-19; affaire Bosman du 15 décembre 1995, C-415/93, Recueil 1995 I-4921, nn. 82-87). Les réglementations collectives en cause étaient celles d’associations sportives nationales et internationales, ou une convention collective concernant des employés du secteur public (cf. les réf. citées dans l’arrêt 4A_230/2018 consid. 2.5.1).

– En 2000, soit peu après la signature de l’ALCP, la Cour de justice a jugé que l’interdiction de discriminer les travailleurs, énoncée à l’article 48 du Traité instituant la Communauté européenne (devenu ensuite l’art. 39 TCE, puis l’actuel art. 45 TFUE), s’appliquait également aux personnes privées, dans une affaire où les conditions de recrutement imposées par une banque privée italienne induisaient une discrimination indirecte (affaire Angonese du 6 juin 2000, C-281/98, Recueil 2000 I-4139, n. 36; cf. en outre les réf. citées dans l’arrêt 4A_230/2018 consid. 2.5.1).

La doctrine majoritaire a accueilli de façon critique ou rejeté cette extension de l’effet direct du principe de non-discrimination à des rapports de travail aménagés selon l’autonomie privée, dans un cas de discrimination indirecte. Des raisons dogmatiques sous-tendaient ces critiques, qui pointaient aussi la restriction de l’autonomie privée et l’incertitude planant sur les faits justificatifs que pourraient faire valoir des particuliers. D’autres auteurs saluaient en revanche cette jurisprudence, qui serait le seul moyen de faire lever les obstacles à la libre circulation (cf. les nombreuses références citées au consid. 2.5.2 de l’arrêt 4A_230/2018).

Cela étant, la doctrine part du principe que l’égalité de traitement garantie par l’art. 9 al. 1 annexe I ALCP – respectivement par l’art. 7 al. 1 du Règlement européen no 492/2011 – s’applique aussi directement aux employeurs privés, vu l’alinéa 4 de ces dispositions qui mentionne expressément les conventions individuelles.

L’art. 5 al. 1 annexe I ALCP réserve des circonstances susceptibles de justifier une limitation aux droits octroyés par l’Accord. Il s’agit des « raisons d’ordre public, de sécurité publique et de santé publique » (en droit européen, cf. art. 45 al. 3 TFUE).

Pour la doctrine dominante, ces motifs justificatifs prévus pour les Etats parties au traité ne sont pas adaptés aux particuliers, qui poursuivent des intérêts privés, le plus souvent économiques. A compter du moment où l’on admet, comme le fait l’arrêt Angonese, d’étendre l’interdiction de discriminer aux particuliers, il faudrait en tirer les conséquences et adapter les faits justificatifs admissibles. Les personnes privées – au contraire des Etats – devraient pouvoir invoquer des circonstances économiques (cf. les références citées au consid. 2.5.4.1 de l’arrêt 4A_230/2018).

Dans l’affaire Angonese, la Cour de justice a précisé que la mesure discriminatoire de l’employeur privé pourrait se justifier « si elle était fondée sur des considérations objectives  » (arrêt précité, n. 42). Une telle formule est plus large que celle employée par la Cour de justice lorsqu’elle évoque les circonstances susceptibles de légitimer une mesure étatique ou une réglementation collective discriminatoire (ou contraire à une liberté fondamentale) : il est alors question de « raisons impérieuses d’intérêt général » (affaire Bosman précitée, n. 104; cf. au surplus les références citées au consid. 2.5.4.2 de l’arrêt 4A_230/2018).

Le Tribunal fédéral a toutefois conclu se panorama de la jurisprudence européenne en retenant qu’il pouvait pouvait s’abstenir d’examiner si l’art. 9 al. 1 annexe I ALCP déployait un effet horizontal direct et s’appliquait dans des rapports de travail liant, comme en l’espèce, une entreprise privée et un (e) employé (e). De même il a renoncé à déterminer, dans l’hypothèse où cette première question appellerait une réponse affirmative, si l’employeuse privée pourrait invoquer des motifs justificatifs tels qu’une situation financière exceptionnelle, dont elle se prévalait précisément. Le Tribunal fédéral a en effet jugé que dans tous les cas, la travailleuse concernée, en se prévalant de l’interdiction de discriminer, commettait dans les circonstances concrètes un abus de droit manifeste au sens de l’art. 2 al. 2 CC (cf. arrêt 4A_230/2018 consid. 2.6 et 3).

L’art. 2 CC énonce que chacun est tenu d’exercer ses droits et d’exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi (al. 1). L’abus manifeste d’un droit n’est pas protégé par la loi (al. 2).

L’interdiction de l’abus de droit est un principe général du droit qui vaut dans tout l’ordre juridique; il ressortit à l’ordre public suisse et doit être appliqué d’office à tous les degrés d’instance. Il est notamment abusif d’adopter des comportements parfaitement incompatibles, ou d’invoquer un droit de façon contradictoire avec un comportement antérieur et de trahir ainsi les attentes légitimes qu’un tel comportement a suscitées. L’abus peut aussi résider dans l’utilisation d’une institution juridique de façon contraire à son but.

Des circonstances particulières sont requises en sus d’un comportement contradictoire, lorsqu’une partie revient sur son consentement à un contrat dont elle conteste ensuite la validité au motif qu’il contrevient au droit impératif. Sans cette exigence supplémentaire, on en viendrait, par le biais de l’art. 2 CC, à priver le travailleur de la protection conférée par le droit impératif. De telles circonstances peuvent exister lorsque la partie qui invoque le droit impératif a elle-même proposé la convention contraire à ce droit, dans son propre intérêt et en connaissance de l’invalidité, de sorte qu’elle a acquis un droit de façon déloyale. Il est également abusif d’invoquer le droit impératif pour protéger des intérêts qui en réalité n’existent plus, ou ont déjà été sauvegardés d’une autre manière. Enfin, la nullité ne saurait être invoquée après un retard tel que l’autre partie n’est désormais plus en mesure de défendre ses propres intérêts.

Dans le cas concret, le travailleur invoque le caractère discriminatoire, et partant la nullité de l’avenant au contrat de travail qu’il avait pourtant signé le 21 septembre 2011. La modification salariale avait déjà été annoncée en juin 2011; elle avait été présentée comme une mesure destinée à atténuer les effets du franc fort. A cette époque, la question du versement des salaires en euros occupait déjà le Parlement, la doctrine et les syndicats, la presse ayant relayé leur point de vue selon lequel le versement de salaires en euros aux frontaliers enfreindrait les accords bilatéraux prohibant toute discrimination. Les employés ne pouvaient donc ignorer les interrogations que suscitait l’avenant au contrat de travail qui leur était soumis.

Au comportement contradictoire du travailleur s’ajoutent des circonstances spéciales telles que requises par la jurisprudence précitée.

L’employeuse a fait valoir que la modification salariale devait limiter ses pertes, assurer la pérennité de l’entreprise et garantir le maintien des emplois; sans cette mesure, ses comptes auraient été catastrophiques et elle aurait dû procéder à des licenciements. Elle a produit des extraits de bilan, qui font ressortir une perte d’exploitation de quelque – 3,7 millions de francs pour l’exercice 2011-2012 et de quelque – 3,2 millions de francs pour l’exercice 2012-2013. Dans son rapport de novembre 2013, l’organe de révision a précisé que la société était surendettée au sens de l’art. 725 al. 2 CO; l’avis au juge avait toutefois pu être évité grâce à la postposition de créances à hauteur de 4 millions de francs.

Il apparaît ainsi que la mesure litigieuse a bel et bien été prise alors que l’employeuse se trouvait dans une situation financière très précaire, dans le contexte d’une crise monétaire qu’elle a invoquée pour expliquer la mesure.

Par ailleurs, le travailleur était bien conscient que le paiement d’un salaire prédéfini en francs suisses puis converti en euros selon un taux fictif supérieur au cours en vigueur entraînait une diminution de salaire, en comparaison de son précédent salaire versé en francs suisses (ou d’un salaire converti en euros au cours réel inférieur). Cela étant, cette diminution de salaire n’était pas destinée à procurer un profit à l’employeuse aux dépens du travailleur frontalier, mais visait à permettre la survie de l’entreprise, et partant le maintien des emplois, qui étaient sérieusement menacés en raison de fluctuations monétaires extraordinaires. Il n’apparaît pas que ces éléments aient en soi été contestés par l’employé. La mesure visait en fin de compte à sauvegarder des places de travail; elle était prise dans un cadre extraordinaire, alors que la Banque Nationale Suisse elle-même a peiné à maîtriser cette situation imprévue sur les marchés financiers et s’est vue contrainte de prendre des mesures de politique monétaire exceptionnelles.

Le travailleur a signé l’avenant alors qu’il connaissait la précarité économique de l’employeuse dans une situation d’exception liée à une crise monétaire; il connaissait aussi les motifs sous-tendant la baisse de salaire, dont il était patent qu’elle visait en fin de compte à sauvegarder les places de travail – dont la sienne -, et non à péjorer sa situation au profit de l’employeuse. En se prévalant des années après, dans ce contexte très particulier, de l’interdiction de discriminer fondée sur l’art. 9 annexe I ALCP, le travailleur commet un abus de droit manifeste.

A cet égard, on ne saurait ignorer que l’interdiction de discriminer énoncée par la disposition précitée revêt au premier chef un caractère économique et n’a pas la teneur d’un droit de l’homme, comme ce peut être le cas pour d’autres interdictions de discriminer. En brandissant des années plus tard cette interdiction de discriminer d’essence économique, alors qu’il avait consenti à la mesure salariale qu’il savait destinée à assurer sa propre place de travail dans une situation économique d’exception, le travailleur détourne de son but l’institution de l’interdiction de discriminer consacrée à l’art. 9 annexe I ALCP; il a en effet dissuadé l’employeuse de prendre d’autres mesures de sauvetage qui auraient pu le cas échéant entrer en considération.

En définitive, quand bien même l’art. 9 al. 1 annexe I ALCP déploierait un effet horizontal direct pour les employeurs privés, et quand bien même la mesure salariale litigieuse constituerait une discrimination prohibée, il faudrait constater que le travailleur commet un abus de droit manifeste en invoquant cette disposition dans cette conjoncture très particulière (art. 2 al. 2 CC).

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_215/2017 du 15 janvier 2019)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)