Il est d’abord nécessaire d’élucider le délai du recours disponible en vertu de l’art. 50 al. 2 CPC contre une décision rendue à l’issue d’une procédure de récusation.

Selon certaines contributions doctrinales, la décision prévue par l’art. 50 al. 1 CPC est une ordonnance d’instruction aux termes des art. 319 let. b et 321 al. 2 CPC, d’où il résulte que le délai du recours est réduit à dix jours selon l’art. 321 al. 2 CPC (…). Selon d’autres contributions, soit en raison de la « portée particulière » de cette décision (…), soit parce que le recours est spécifiquement disponible selon l’art. 50 al. 2 CPC (…), la décision sur demande de récusation est classée dans les « autres décisions » visées par l’art. 319 let. b CPC. Pour certains de ces auteurs, le recours est néanmoins sujet au délai de dix jours parce que la décision est une « ordonnance d’instruction au sens large » (…). Pour les autres auteurs, le recours est sujet au délai ordinaire de trente jours selon l’art. 321 al. 1 CPC, à moins que l’incident ne survienne dans une contestation soumise à la procédure sommaire; dans cette éventualité, le délai est réduit à dix jours (…).

Enfin, selon la contribution à laquelle la Cour de justice s’est référée, la procédure sommaire se révèle bien adaptée à la procédure de récusation parce que celle-ci doit « conduire rapidement à une solution sur la base de vraisemblances »; la procédure sommaire est donc applicable et le recours est en conséquence sujet au délai de dix jours (…).

Une demande de récusation met en cause la composition du tribunal saisi. Sous réserve des cas de demandes dépourvues de motivation appropriée, l’incident doit être résolu sans la participation du juge visé, d’où il résulte que la demande est soumise à l’examen d’un organe dont la composition ne coïncide pas avec celle du tribunal saisi. La décision ne s’inscrit pas dans les mesures ordinairement nécessaires à la préparation et à la conduite rapide du procès civil, mesures que le tribunal saisi ou le juge délégué ordonnent en application de l’art. 124 al. 1 CPC. Au regard de ces particularités, la décision consécutive à une demande de récusation n’est pas une ordonnance d’instruction aux termes des art. 319 let. b et 321 al. 2 CPC, mais une des « autres décisions » visées par l’art. 319 let. b CPC.

A teneur de l’art. 248 let. a CPC, la procédure sommaire est applicable « aux cas prévus par la loi ». Certains de ces cas sont régis au premier chef par le code de procédure civile, sans références particulières aux règles d’autres loi fédérales, tels l’assistance judiciaire (art. 117 et ss, art. 119 al. 3 CPC), la solution rapide des cas clairs (art. 248 let. b et 257 CPC) et les mesures provisionnelles (art. 248 let. d; art. 261 et ss CPC). De nombreux autres cas sont énumérés aux art. 249 à 251 CPC, et définis seulement par référence aux règles de droit fédéral à appliquer sur le fond. Présent en tête de chacune de ces trois dispositions-ci, le vocable « notamment » établit que ces énumérations ne sont pas limitatives.

Deux auteurs sont d’avis qu’au delà des règles explicitement codifiées, la procédure sommaire est applicable aux procédures spécifiques du code dans tous les cas où cela se justifie en considération de la finalité de l’institution concernée (…).

Aussi parce qu’une demande de récusation met en cause la composition du tribunal saisi, l’incident doit être résolu immédiatement et de manière définitive (…). La partie requérante doit agir « aussitôt » qu’elle a connaissance du motif de la récusation (art. 49 al. 1, 1re phrase, CPC), et s’il y a lieu, elle doit réclamer dans les dix jours de cette connaissance l’annulation des actes de procédure auxquels le juge récusé a pris part (art. 51 al. 1 CPC). Ces règles répondent notamment à cet impératif de célérité. La partie requérante n’est pas tenue d’apporter la preuve stricte des faits qu’elle allègue; elle doit seulement rendre ces faits vraisemblables (art. 49 al. 1, 2e phrase, CPC), de sorte que sur ce point, la procédure de la récusation est similaire à celle des mesures provisionnelles selon l’art. 261 al. 1 CPC. L’approche selon laquelle la procédure sommaire est applicable à la demande de récusation, alors même que la loi ne le prévoit pas textuellement, se révèle donc convaincante et elle mérite d’être approuvée. Il est d’ailleurs remarquable qu’au cours de l’élaboration du code de procédure civile, la règle correspondante a été proposée par la commission d’experts à l’art. 44 al. 3 de son avant-projet; on ignore pourquoi cette règle a été éliminée du projet présenté par le Conseil fédéral.

La Cour de justice retient donc avec raison que la défenderesse ne pouvait attaquer la décision concernant la récusation de la juge F. qu’en observant le délai réduit de dix jours prévu par l’art. 321 al. 2 CPC. Les positions de la Ire et de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral concordent à ce sujet.

Il est ensuite nécessaire d’élucider le délai du recours disponible en vertu de l’art. 128 al. 4 CPC contre une décision infligeant une amende disciplinaire.

En doctrine, de nombreux auteurs classent cette décision parmi les ordonnances d’instruction, ce qui détermine un délai de recours de dix jours selon l’art. 321 al. 2 CPC (…). L’un de ces auteurs distingue le cas d’une amende infligée à un tiers qui n’est pas partie à la procédure, tiers pour qui la décision est finale (…).

Pour d’autres auteurs, toutes les décisions susceptibles du recours selon une règle spécifique du code, telle l’art. 128 al. 4 CPC, sont des « autres décisions » aux termes de l’art. 319 let. b CPC, y compris le prononcé infligeant une amende, de sorte que le délai ordinaire de trente jours est en principe applicable selon l’art. 321 al. 1 CPC; lorsque le cas, toutefois, se produit dans une procédure sommaire, le délai est réduit à dix jours selon l’art. 321 al. 2 CPC (…).

A l’exemple de la présente contestation, le prononcé infligeant l’amende disciplinaire, en particulier celle prévue par l’art. 128 al. 3 CPC pour la répression de procédés téméraires, se présente fréquemment comme un élément accessoire ou additionnel dans une décision portant aussi sur d’autres mesures, voire dans une décision finale. Raisonnablement et quelle que soit l’approche théorique en principe préférable, lorsque ces mesures sont elles aussi contestées, il s’impose d’admettre que la voie et le délai de recours applicables auxdites mesures le sont aussi à l’amende, par analogie avec le régime établi pour la contestation de la répartition ou du montant des frais judiciaires et des dépens (…). En l’occurrence, il convient donc de retenir que l’amende infligée à la défenderesse devait être attaquée dans le délai de dix jours parce que ce même délai était applicable à la décision concernant la récusation de la juge F. Sur ce point aussi, il y a accord entre les deux cours de droit civil du Tribunal fédéral et l’arrêt de la Cour de justice doit être confirmé.

Il est enfin nécessaire d’examiner l’argumentation que la défenderesse développe à titre subsidiaire.

En vertu de l’art. 238 let. f CPC, toute décision rendue en application du code de procédure civile doit indiquer la voie de recours disponible lorsque les parties n’ont pas renoncé à recourir. La décision doit préciser si elle est susceptible d’appel (art. 308 ss CPC) ou de recours (art. 319 ss CPC), et dans quel délai; ces indications doivent être adaptées au cas particulier. Le cas échéant, en particulier lorsque l’affaire est jugée en procédure sommaire, la décision doit préciser que les suspensions de délai ordinairement prévues par l’art. 145 al. 1 CPC sont exclues par l’art. 145 al. 2 CPC (art. 145 al. 3 CPC). En revanche, les voies extraordinaires de la révision ou de l’interprétation (art. 328 et ss, art. 334 CPC) ne doivent pas être mentionnées. Pour les décisions susceptibles d’un recours au Tribunal fédéral, l’indication de la voie de recours est imposée par l’art. 112 al. 1 let. d LTF.

Selon un principe général qui concrétise la protection de la bonne foi constitutionnellement garantie par l’art. 9 Cst., codifié dans certaines lois fédérales (par ex.: art. 49 LTF), l’indication manquante ou erronée de la voie de recours, lorsque cette indication est prescrite, ne doit causer aucun préjudice aux plaideurs. Ceux-ci ne doivent pas non plus pâtir d’une réglementation légale des voies de recours peu claire ou contradictoire. Il s’ensuit que le plaideur dépourvu de connaissances juridiques peut se fier à une indication inexacte du délai de recours, s’il n’est pas assisté d’un avocat et qu’il ne jouit d’aucune expérience particulière résultant, par exemple, de procédures antérieures. En revanche, le plaideur expérimenté ou assisté d’un avocat ne peut pas se prévaloir de l’indication erronée lorsqu’il aurait dû se rendre compte de l’inexactitude en agissant avec l’attention commandée par les circonstances.

Le prononcé du 17 octobre 2017 relatif à la récusation de la juge F. et à l’amende disciplinaire était dépourvu d’indications répondant aux exigences de l’art. 238 let. f CPC, c’est-à-dire spécifiquement adaptées au recours effectivement disponible contre les mesures ordonnées; à cet égard, la reproduction de l’ensemble des dispositions concernant en général les voies de recours en procédure civile était insuffisante.

Pour le plaideur confronté à l’art. 321 CPC, disposition qui se trouvait parmi celles annexées au jugement, la distinction entre les décisions sujettes au délai de recours ordinaire de trente jours, d’une part, ou au délai réduit de dix jours, d’autre part, est assurément difficile et elle est l’objet d’approches doctrinales divergentes. Plusieurs auteurs déplorent l’insécurité qui résulte de cette situation et ils affirment que l’avocat diligent, dans le doute, a soin de parer au risque et aux conséquences d’une erreur en observant le délai de dix jours (…). Le Tribunal fédéral peut se dispenser d’examiner si l’avocat est effectivement assujetti à un devoir de précaution pareillement rigoureux. De toute manière, en raison des circonstances particulières à sa cause, la défenderesse n’est pas fondée à se prétendre surprise dans sa bonne foi. Dans son mémoire de recours à la Cour de justice du 10 octobre 2016, dirigé contre la décision de la Présidente du groupe I du 26 septembre 2016 concernant la première demande de récusation, elle a elle-même exposé que le recours était soumis au délai de dix jours. La demanderesse relève ce fait dans sa réponse au recours en matière civile, et la défenderesse ne le conteste pas dans sa réplique. La défenderesse aurait raisonnablement dû s’en tenir au même délai de dix jours lors de son recours dirigé contre la décision du 17 octobre 2017 relative à la deuxième demande de récusation; par conséquent, elle ne peut pas de bonne foi se prétendre induite en erreur par une indication insuffisamment précise, dans cette décision, du délai à observer. A bon droit, la Cour de justice s’est refusée à entrer en matière sur le recours introduit tardivement.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_475/2018 du 12 septembre 2019, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)