Selon l’art. 322a al. 1 CO si, en vertu du contrat, le travailleur a droit à une part du bénéfice ou du chiffre d’affaires ou participe d’une autre manière au résultat de l’exploitation, cette part est calculée sur la base du résultat de l’exercice annuel, déterminé conformément aux prescriptions légales et aux principes commerciaux généralement retenus. L’employeur fournit les renseignements nécessaires au travailleur ou, à sa place, à un expert désigné en commun ou par le juge; il autorise le travailleur ou l’expert à consulter les livres de comptabilité dans la mesure où le contrôle l’exige (al. 2). Si une participation aux bénéfices de l’entreprise est convenue, une copie du compte de résultat est en outre remise au travailleur qui le demande (al. 3).

La procédure sommaire s’applique à la désignation de l’expert chargé de calculer la participation du travailleur (art. 250 let. b al. 1 CO).

Le travailleur dispose ainsi d’un droit aux renseignements et d’un droit de regard dans les livres comptables de l’employeur. Ce droit, de nature matérielle, peut être mis en œuvre dans une procédure indépendante ou dans une action échelonnée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_390/2016 du 18 janvier 2017, consid. 2.3.1).

A côté de l’expertise judiciaire, qui est un moyen de preuve et qui est administrée en procédure contentieuse, une expertise peut être demandée en procédure gracieuse ou à titre privé. L’expertise prévue par l’art 322a al. 2 CO, prévue par le droit matériel, constitue une procédure est gracieuse. La force probante de l’expertise dans un procès ultérieur est accrue par rapport à celle d’une expertise privée (Hohl, Procédure civile, 2016, Tome I, n. 1798 et 1799, p. 297).

La requête en désignation d’un expert prévue par l’art. 322a al. 2 CO n’est pas une simple offre de preuve dans le cadre de la procédure en paiement de la participation au résultat. Il s’agit d’une procédure distincte, qui constitue l’exercice du droit de contrôle du travailleur.

L’art. 250 CPC prévoit expressément que la désignation de l’expert chargé de calculer la participation au résultat est soumise à la procédure sommaire. L’art. 90 CPC excluant pour sa part le cumul d’actions lorsque les prétentions émises contre le même défendeur ne sont pas soumises à la même procédure, il n’est théoriquement pas possible de cumuler la requête en désignation de l’expert (procédure sommaire) et la demande en paiement de la participation au résultat (procédure simplifiée ou ordinaire).

Appliqué à la lettre, l’art. 90 CPC impliquerait toutefois une solution rigoureuse et peu conforme au principe de l’économie de procédure. Dans un tel cas le demandeur devrait être autorisé à soumettre l’entier de son litige à la même procédure, en renonçant à l’application de la procédure sommaire pour la désignation de l’expert. Rien n’indique en effet que le législateur ait entendu interdire aux parties de renoncer à l’application de l’un ou l’autre type de procédure (Danthe, Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 12 ad art. 322a CO).

Le droit du travailleur de consulter les comptes au sens de l’art. 322a al. 2 CO est limité par l’intérêt légitime de l’employeur au maintien du secret des affaires. L’accès aux comptes n’est ainsi donné que dans la mesure nécessaire pour pouvoir effectuer le contrôle (Danthe, op. cit., n. 11 ad art. 322a CO).

Lorsque des données sont indispensables pour établir la prétention du travailleur et que l’employeur fait valoir un intérêt justifié au maintien du secret, il faut ménager ces deux intérêts, ce qui peut être fait par la désignation d’un expert indépendant. Il peut également être fait application de l’art. 156 CPC qui enjoint au tribunal d’ordonner les mesures propres à éviter que l’administration des preuves ne porte atteinte à des intérêts dignes de protection des parties ou de tiers, notamment à des secrets d’affaires (arrêt du Tribunal fédéral 4A_390/2016 du 18 janvier 2017, consid 2.3).

En l’espèce, contrairement à ce qu’a retenu le Tribunal, le fait que A______ ( = le travailleur) ait engagé une action au fond ne l’empêche pas d’exercer le droit prévu par l’art. 322a al. 2 CO, qui fonde une procédure distincte et n’est pas une simple offre de preuve dans le cadre de la procédure en paiement de la participation au résultat.

Le dépôt de l’action au fond ne fait ainsi pas perdre à l’appelant tout intérêt à ce que l’expertise prévue par l’art. 322a al. 2 CO soit ordonnée. La procédure au fond pourra d’ailleurs, comme l’a requis l’appelant, être suspendue dans l’attente de l’issue de la présente procédure.

Dans le cadre de la procédure en désignation d’un expert il n’incombe par ailleurs pas à l’appelant d’établir à titre préalable que les parties ne s’entendent pas sur la désignation d’un expert. En tout état de cause, tel est le cas in casu puisque l’intimée (= l’employeuse) s’oppose à la nomination d’un expert. L’appelant n’avait pas non plus à démontrer que les parties avaient « voulu mettre en place un contrôle et un droit de regard dans les livres comptables » de l’intimée.

Enfin, le fait de savoir si cette manière de procéder, prévue par la loi, est conforme ou non à l’économie de procédure n’est pas décisive. Au demeurant, comme le relève la doctrine, la force probante de cette expertise, qui pourra être produite dans le procès au fond, sera accrue par rapport à celle d’une expertise privée.

Il résulte de ce qui précède que c’est à tort que le Tribunal a déclaré irrecevable la demande formée par A______ le 22 août 2019.

Contrairement à ce que soutient l’intimée, la complexité des dispositions contractuelles sur le calcul du bonus justifient la nomination d’un expert.

Le Tribunal devra par conséquent désigner un expert et définir le cadre de sa mission.

L’intimée fait valoir que les éléments requis par l’appelant sont excessivement vastes et qu’ils sont en outre couverts par le secret des affaires.

En ce qui concerne les documents à produire, seule la production des pièces nécessaires pour le calcul du bonus de l’appelant devra être ordonnée.

Au regard de l’art. 3.3 du contrat, les comptes de pertes et profit concernant l’activité du Crude Desk for « paper trade and non-system physical trades » devront être remis à l’expert. L’intimée devra également lui fournir des documents comptables permettant de calculer les coûts mentionnés à l’art. 3.3 du contrat qui doivent être déduits des bénéfices. Ces documents devront couvrir la période pendant laquelle l’appelant a travaillé pour l’intimée, à savoir du 2 octobre 2017 au 28 février 2019.

A supposer que l’intimée ait en outre proposé au Crude Desk de s’occuper de certaines opérations au sens de l’art. 3.5 du contrat (« Bonus for System Barrels ») et que les parties aient convenu d’un bonus à ce titre, les documents relatifs à ces opérations devront également être remis à l’expert par l’intimée.

En application de l’art. 322a al. 2 CO, l’expert sera autorisé à consulter les livres de comptabilité de l’intimée dans la mesure où le contrôle l’exige.

Conformément à l’article 322a al. 3 CO, l’intimée devra de plus remettre à l’appelante une copie de ses documents comptables audités (bilans et comptes de pertes et profits).

Si l’appelant estime que les documents produits par l’intimée sont incomplets, il lui incombera de fournir lui-même à l’expert des pièces corroborant ses allégations.

L’expert pourra en outre requérir des renseignements de la part des parties au litige.

Il n’a par contre pas à procéder à l’audition de témoins. Ces auditions devront, cas échéant, être faites par le Tribunal, dans le cadre de l’action au fond.

Sur la base des informations ainsi recueillies, l’expert sera chargé de calculer le bonus dû à l’appelant, en application des articles pertinents de son contrat de travail, en particulier des articles 3.2 à 3.7.

Le jugement querellé sera par conséquent annulé et la cause sera renvoyée au Tribunal pour nouvelle décision au sens des considérants qui précèdent.

(CAPH/85/2020 du 22.04.2020)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)