A teneur de l’art. 10 al. 2 Cst, tout être humain a droit à la liberté personnelle, notamment à l’intégrité physique et psychique et à la liberté de mouvement.

La garantie de l’intégrité physique protège l’individu contre toute atteinte injustifiée portée au corps humain, qu’elle soit intentionnelle ou non, grave ou légère, et quels qu’en soient les motifs. De telles atteintes ont ainsi été retenues concernant les prises de sang, les examens radiographiques, les autopsies, les soins dentaires obligatoires, la vaccination, etc. (Casuistique : Jean-François Aubert / Pascal Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Zurich-Bâle-Genève, Schulthess, 2003, ad art. 10 N 15 ; Pascal Mahon, Droit constitutionnel – Droits fondamentaux, 3^e éd., Bâle-Neuchâtel, Helbing Lichtenhahn, 2015, N 57)

En ce qui concerne la liberté physique, la jurisprudence admet qu’il peut y avoir atteinte à l’intégrité corporelle même si aucune lésion dommageable n’a été provoquée. Ainsi en est-il d’une prise de sang, qui généralement ne produit guère de douleur et ne compromet pas la santé de celui qui en est l’objet. (ATF 99 Ia 747 concernant la vaccination des enfants contre la variole et la diphtérie)

La liberté personnelle au sens de l’art. 10 al. 2 Cst peut toutefois être restreinte, comme la plupart des autres libertés, en respectant les conditions de l’art. 36 Cst : existence d’une base légale, intérêt public prépondérant, respect du principe de proportionnalité, et ne pas toucher à l’ « essence » de la liberté en cause.

L’art. 22 de la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur la lutte contre les maladies transmissibles de l’homme (Loi sur les épidémies, LEp ; RS 818.101), entrée en vigueur le 1^er janvier 2016, constitue précisément une telle base légale. Il prévoit que les « (…) cantons peuvent déclarer obligatoires des vaccinations pour les groupes à risques, pour les personnes particulièrement exposées et pour les personnes exerçant certaines activités, pour autant qu’un danger sérieux soit établi. »

Les vaccinations obligatoires constituent une atteinte au droit à la liberté personnelle (art. 10, al. 2, Cst.). L’art. 36 Cst. n’autorise de telles restrictions des droits fondamentaux que si elles sont: 1) fondées sur une base légale suffisante; 2) justifiées par un intérêt public (maladie très contagieuse avec une évolution potentiellement très grave); et 3) proportionnelles au but visé. Face à une maladie infectieuse grave, se propageant rapidement et provoquant de nombreux décès, la vaccination obligatoire pourrait s’imposer pour certaines catégories de personnes. Cette option stratégique est réservée aux cas où le but ne peut pas être atteint par d’autres mesures. (FF 2011 360)

Cela étant dit, l’obligation vaccinale ne peut pas être exécutée sous la contrainte physique (art. 38 al. 3 OEp), et les dispositions pénales de la LEp ne sanctionnent pas les récalcitrants. Il existe toutefois une contrainte « indirecte » : les récalcitrants peuvent en effet être restreints dans l’accès à certaines professions ou interdits de certaines activités (art. 38 LEp) ou mis en quarantaine ou à l’isolement (art. 35 LEp).

On peut aussi se demander si l’obligation vaccinale ne pourrait pas découler des obligations de l’employeur de préserver la santé et la sécurité.

A teneur de l’art. 328 CO al. 1 CO, l’employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur ; il manifeste les égards voulus par sa santé et veille au maintien de la moralité. Selon l’art. 328 al. 2 CO, il prend, il prend, pour protéger la vie, la santé et l’intégrité du travailleur, les mesures commandées par l’expérience, applicables en l’état de la technique, et adaptées aux conditions de l’exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent de l’exiger de lui.

Les valeurs protégées par l’art. 328 al. 1 CO sont notamment l’intégrité physique, qui concerne la vie et le corps humain. L’al. 2 vise tous les risques liés à l’exploitation de l’entreprise et décrit les mesures que l’employeur doit prendre pour prévenir les accidents professionnels et toute atteinte à la santé pouvant résulter de l’exécution du travail.

L’obligation de l’employeur de protéger la vie et la santé du travailleur découle aussi de l’art. 6 LTr et de l’art. 82 LAA.

Or l’obligation de préserver la santé et la sécurité peut tout à fait justifier l’instauration de tests de dépistage d’alcool et de drogues par exemple. (Rémy Wyler / Boris Heinzer, Droit du travail, 4^e éd., Berne, Stämpfli, 2019, pp. 424-428)

La licéité d’une obligation faite au travailleur de se soumettre à des tests de dépistage d’alcool et de drogue s’apprécie selon les art. 28 CC, 328 et 328b CO, 6 LTr, 82 LAA et les dispositions de la LPD.

La doctrine retient que des impératifs de sécurité permettent de procéder à des contrôles, même préventifs, de l’usage d’alcool ou de drogue, si l’absorption de ceux-ci créée un danger pour le travailleur lui-même, ses collègues, des usagers ou des tiers. Ces contrôles peuvent aussi découler d’un rapport de fonctionnalité avec l’exécution du travail, les exigences ou les aptitudes y relatives. Un travailleur social actif dans le domaine de la prévention de la toxicomanie devrait ainsi pouvoir être contrôlé pour établir s’il respecte son obligation de s’abstenir d’user de produits stupéfiants par exemple.

Un contrôle peut aussi découler de soupçons concrets d’usage de drogue ou d’alcool liés à un problème de comportement ou à une exécution défectueuse des prestations attendues. Il est alors justifié par l’examen de la capacité du travailleur à exercer concrètement le travail que l’on attend de lui. Il doit alors être confié à un tiers bénéficiant de toute garantie d’indépendance, et qui attestera de la capacité ou de l’incapacité à remplir les tâches contractuelles. L’employeur agit ici dans le cadre de l’obligation qui lui est faite de veiller à la sécurité des travailleurs et des tiers. Si le travailleur refuse de se soumettre à un contrôle et/ou refuse de recevoir un soutient approprié, il pourra être licencié.

L’analogie avec le vaccin peut, me semble-t-il, être faite, dans la mesure où il s’agit, dans les deux cas, de limites à la liberté personnelle susceptibles de reposer sur une base légale, en vue de la défense d’un intérêt public prépondérant et qui devrait obéir au principe de proportionnalité. Encore faudrait-il toutefois que le contrat le prévoit, et que la mesure respecte le principe de proportionnalité, ce qui serait certainement délicat à justifier….

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)