La FER a publié sur son site internet le 16 octobre 2020 un modèle de convention de télétravail (https://www.fer-ge.ch/web/fer-ge/-/convention-de-teletravail).

Ce document appelle certaines réserves, notamment en ses articles 5  et 7, concernant les frais en rapport avec le télétravail et la responsabilité du travailleur.

On peut d’abord se demander si le côté purement synallagmatique d’un tel document est bien toujours pertinent en ces jours de pandémie.

Bien que les diverses ordonnances COVID évitent soigneusement d’être trop claires ou explicites à ce sujet, on peut en effet argumenter que, dans certaines circonstances, le télétravail peut résulter de certaines obligations faites à l’employeur en temps de pandémie, voire découler purement et simplement de l’obligation générale de préserver la santé du travailleur dans les circonstances du cas d’espèce (voir par exemple https://droitdutravailensuisse.com/2018/04/20/open-space-un-droit-au-teletravail/).

C’est le lieu de rappeler que l’art. 327a al. 3 CO prévoit que les accords en vertu desquels le travailleur supporte lui-même tout ou partie de ses frais nécessaires sont nuls. La jurisprudence a déjà tranché, sur cette base, le régime applicable au remboursement des frais en rapport avec l’utilisation d’une pièce dédiée au domicile de l’employé (https://droitdutravailensuisse.com/2020/05/27/coronavirus-teletravail-et-indemnisation-pour-lutilisation-dune-piece-au-domicile/). En substance, le salarié utilisait durablement une pièce de son domicile pour le travail, étant précisé que l’employeur ne mettait pas à disposition une place de travail appropriée en ses locaux. Le travailleur avait dès lors droit à une indemnité sur la base de l’art. 327 CO, qui pouvait cas échéant être appréciée sur la base de l’art. 42 al. 2 CO.

On peut dès lors soutenir que si le télétravail se fait dans l’intérêt des deux parties, et qu’il n’entraîne aucune restriction particulière à l’usage du logement en-dehors du temps de travail, alors l’indemnisation de la « surface » n’est pas nécessaire. Le remboursement des autres frais est par contre exigible (électricité, amortissement des appareils, frais de connexions, etc.) et ne saurait faire l’objet de dispositions contraires à l’art. 327a al. 3 CO.

Il me paraît dès lors un peu « rapide » de soutenir, dans l’art. 5 du modèle susmentionné, que « L’espace de télétravail et le mobilier nécessaires sont mis à disposition par l’Employé(e), à ses frais », que « Les outils nécessaires pour le télétravail, notamment informatiques, sont mis à disposition par l’Employé(e) à ses frais » ou que « L’Employeur ne verse aucune indemnité pour le loyer, l’eau, le chauffage ou d’autres charges » [le modèle ajoute toutefois, sans guère de cohérence, que « Les éventuels frais indispensables à l’exercice du télétravail sont remboursés sur présentation de justificatifs »].

Il me paraît par ailleurs assez naïf de mettre à charge de l’employé le fait de « (…) prendre toutes les mesures nécessaires afin de préserver la sécurité informatique de ces données et d’éviter toute intrusion dans les systèmes informatiques de l’Employeur » sans la coupler avec la remise, par l’employeur, des outils informatiques adéquats. Cela revient à mettre sur le dos de l’employeur des obligations qu’il n’est pas forcément à même de respecter, et à créer des risques pour la sécurité informatique de l’employeur qui ne sont pas nécessaires.

Le « modèle », comme tous les modèles, doit donc s’apprécier avec précaution. La remise des outils informatiques nécessaires, avec un système d’indemnisation forfaitaire des frais (qui devra être approuvé dans certains cantons pour des raisons fiscale), apparaît la voie la plus raisonnable, et probablement la moins onéreuse tout bien considéré.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)