Agence de placement : réduction de l’horaire de travail (RHT), perte de travail, risque d’exploitation, obligation de diminuer le dommage

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Le litige porte sur le droit de la recourante (société anonyme exploitant une agence de placement) à une indemnité RHT (réduction de l’horaire de travail) pour la période du 1er septembre 2020 au 30 novembre 2020.

Afin de surmonter des difficultés économiques passagères, un employeur peut introduire, avec l’accord de ses employés, une RHT, voire une suspension temporaire de l’activité de son entreprise. En effet, selon l’art. 31 al. 1 let. b et d LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de RHT lorsque la perte de travail doit être prise en considération et la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question. Une perte de chiffre d’affaires ne suffit pas à entraîner une indemnisation. Encore faut-il que cette perte se traduise par une diminution des heures travaillées. L’indemnité s’élève à 80 % de la perte de gain prise en considération (art. 34 al. 1 LACI). L’indemnité en cas de RHT doit être avancée par l’employeur (art. 37 let. a LACI) et sera, par la suite, remboursée par la caisse de chômage à l’issue d’une procédure spécifique (art. 36 et 39 LACI), étant précisé qu’un délai d’attente de deux à trois jours doit être supporté par l’employeur (art. 32 al. 2 LACI et 50 al. 2 de l’ordonnance sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 31 août 1983 [ordonnance sur l’assurance-chômage, OACI – RS 837.02], étant précisé que l’art. 50 al. 2 OACI a été supprimé temporairement en raison de la pandémie de coronavirus).

Le but de l’indemnité en cas de RHT consiste, d’une part, à garantir aux personnes assurées une compensation appropriée pour les pertes de salaire dues à des réductions de temps de travail et à éviter le chômage complet, à savoir des licenciements et résiliations de contrats de travail. D’autre part, l’indemnité en cas de RHT vise au maintien de places de travail dans l’intérêt tant des travailleurs que des employeurs, en offrant la possibilité de conserver un appareil de production intact au-delà de la période de réduction de l’horaire de travail.

Une perte de travail est prise en considération lorsqu’elle est due, entre autres conditions, à des facteurs économiques et qu’elle est inévitable (art. 32 al. 1 let. a LACI). Ces conditions sont cumulatives. Le recul de la demande des biens ou des services normalement proposés par l’entreprise concernée est caractéristique pour apprécier l’existence d’un facteur économique. L’art. 32 al. 3 phr. 1 prévoit en outre que pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques où à d’autres circonstances non imputables à l’employeur. L’art. 51 OACI concrétise l’art. 32 al. 3 LACI en énumérant, à son al. 2, de façon non exhaustive, différentes situations (notamment des mesures d’autorités) permettant de prendre en considération une perte de travail (interdiction d’importer ou d’exporter des matières premières ou des marchandises (let. a) ; contingentement des matières premières ou des produits d’exploitation, y compris les combustibles (let. b) ; restrictions de transport ou fermeture des voies d’accès (let. c) ; interruptions de longue durée ou restrictions notables de l’approvisionnement en énergie (let. d) ; dégâts causés par les forces de la nature (let. e). L’art. 51 al. 4 OACI précise encore que la perte de travail causée par un dommage n’est pas prise en considération tant qu’elle est couverte par une assurance privée.

Les pertes de travail au sens de l’art. 51 OACI ne peuvent toutefois être prises en considération que si l’employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou s’il ne peut faire répondre un tiers du dommage (cf. art. 51 al. 1 OACI ). Cette condition est l’expression de l’obligation de diminuer le dommage voulant que l’employeur prenne toutes les mesures raisonnables pour éviter la perte de travail. La caisse niera le droit à l’indemnité uniquement si des raisons concrètes et suffisantes démontrent que la perte de travail aurait pu être évitée et s’il existe des mesures que l’employeur a omis de prendre.

La seule présence d’un motif de prise en considération de la perte de travail au sens des art. 31 et 32 LACI n’est pas suffisante pour conduire à une indemnisation. Lorsque la perte de travail est due à l’un des motifs de l’art. 33 LACI, l’indemnisation est exclue. Ainsi, lorsqu’en plus des mesures prises par les autorités ou des circonstances indépendantes de la volonté de l’employeur au sens de l’art. 51 al. 1 OACI, l’une des conditions de l’art. 33 LACI est réalisée, par exemple en présence d’un risque normal d’exploitation, l’indemnisation est exclue.

Selon la jurisprudence, doivent être considérés comme des risques normaux d’exploitation au sens de l’art. 33 al. 1 let. a LACI les pertes de travail habituelles, c’est-à-dire celles qui, d’après l’expérience de la vie, surviennent périodiquement et qui, par conséquent, peuvent faire l’objet de calculs prévisionnels. Les pertes de travail susceptibles de toucher chaque employeur sont des circonstances inhérentes aux risques d’exploitation généralement assumés par une entreprise. Ce n’est que lorsqu’elles présentent un caractère exceptionnel ou extraordinaire qu’elles ouvrent droit à une indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail. La question du risque d’exploitation ne saurait par ailleurs être tranchée de manière identique pour tous les genres d’entreprises, ce risque devant au contraire être apprécié dans chaque cas particulier, compte tenu de toutes les circonstances liées à l’activité spécifique de l’exploitation en cause.

Les pertes de travail liées aux risques économiques ordinaires, tel que le risque commercial, le risque de baisse de compétitivité par rapport à la concurrence, ou le risque de ne pas se voir attribuer un marché public, ne sont pas indemnisables. Dans le domaine de la construction, des délais d’exécution reportés à la demande du maître de l’ouvrage et des annulations de travaux en raison de l’insolvabilité de ce dernier ou à cause d’une procédure d’opposition ne représentent pas des circonstances exceptionnelles. De telles circonstances constituent dès lors des risques normaux d’exploitation. Pour une entreprise qui traite essentiellement avec un seul client important, la perte de ce client ou la perspective certaine d’une réduction des mandats constitue également une circonstance inhérente aux risques normaux d’exploitation.

En raison de la propagation de la COVID-19, le Conseil fédéral a, le 28 février 2020, qualifié la situation prévalant en Suisse de « situation particulière » au sens de l’art. 6 al. 2 let. b de la loi fédérale sur la lutte contre les maladies transmissibles de l’homme (loi sur les épidémies ; LEP – RS 818.101). Sur cette base, le Conseil fédéral a arrêté l’Ordonnance sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus du 28 février 2020 (RO 2020 573) puis l’Ordonnance 2 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus du 13 mars 2020 (Ordonnance 2 COVID-19 ; RO 2020 773) qui interdisait les manifestations publiques ou privées accueillant simultanément cent personnes (art. 6 al. 1) et qui limitait l’accueil dans les restaurants, les bars, les discothèques et les boîtes de nuit à cinquante personnes (art. 6 al. 2). Après avoir qualifié la situation en Suisse de « situation extraordinaire » au sens de l’art. 7 LEP, le Conseil fédéral a procédé à des modifications de cette ordonnance, notamment en interdisant toutes les manifestations publiques ou privées et en ordonnant la fermeture des magasins, des marchés, des restaurants, des bars, des discothèques, des boîtes de nuit et des salons érotiques (art. 6 al. 1 et 2). Cette modification est entrée en vigueur le 17 mars 2020 (RO 2020 783). Sur le plan cantonal, le Conseil d’État a adopté, le 18 mars 2020, l’arrêté concernant les chantiers qui prévoyait à son art. 1 que les chantiers devaient être complètement mis à l’arrêt d’ici le vendredi 20 mars 2020 à 12h00 et qu’aucune activité ne pouvait plus s’y dérouler, sous réserve de l’art. 3. À teneur de son art. 6, l’arrêté est entré en vigueur le 18 mars 2020 à 14h00 (al. 1.). Ces mesures s’appliquaient jusqu’au 19 avril 2020, y compris. Elles pouvaient être prolongées en cas de besoin (al. 2). Cet arrêté a été abrogé par l’arrêté n. 2 d’application de l’ordonnance fédérale 2 sur les mesures destinées à lutter contre le COVID-19 et sur les mesures de protection de la population et de soutien aux entreprises face à la propagation du coronavirus COVID-19 du 25 mars 2020 (art. 11 al. 2), entré en vigueur le même jour (art. 12).

S’agissant du domaine particulier de l’indemnité en cas de RHT, le Conseil fédéral a adopté, le 20 mars 2020, l’ordonnance sur les mesures dans le domaine de l’assurance-chômage en lien avec le coronavirus (Ordonnance COVID-19 assurance-chômage ; RS 837.033), avec une entrée en vigueur rétroactive au 1er mars 2020 (art. 9 al. 1), qui prévoit qu’en dérogation aux art. 32 al. 2 et 37 let. b LACI, aucun délai d’attente n’est déduit de la perte de travail à prendre en considération (art. 3). Cette disposition a effet jusqu’au 31 mars 2020 (art. 9 al. 6).

Aucune modification n’a toutefois été apportée aux critères relatifs à la perte de travail à prendre en considération (art. 31 al. 1 let. b et 32 al. 1 et 3 LACI).

Le 20 janvier 2021, le SECO a édicté la directive 2021/01 sur l’actualisation « des règles spéciales dues à la pandémie », laquelle remplace la directive 2020/15 du 30 octobre 2020. Il ressort en particulier du ch. 2.5 que l’activité doit reprendre dès que cela est possible. Cette condition est l’expression de l’obligation de diminuer le dommage. Toutefois, le droit à l’indemnité en cas de RHT peut être maintenu, notamment lorsque l’entreprise ne peut mettre au travail qu’une partie de ses employés pour des motifs économiques. La perte à prendre en considération est imputable aux conséquences économiques de la pandémie. Le droit à l’indemnité en cas de RHT existe donc, si les autres conditions du droit à l’indemnité sont réalisées.

Dans la décision entreprise, l’intimé (l’Office cantonal de l’emploi) s’est opposé au paiement de l’indemnité en cas de RHT, au motif que la perte de travail, en plus de ne pas être avérée, n’était pas inévitable. Il a considéré que la recourante aurait dû essayer d’élargir son domaine d’activité, par exemple en prospectant de nouveaux marchés, ce qu’elle n’avait pas fait. Il a ajouté que le secteur du bâtiment n’avait jamais cessé son activité de sorte qu’une main d’œuvre était toujours nécessaire, et donc recherchée. La recourante fait valoir pour sa part que la prospection constitue par définition une part importante du travail d’une agence de placement. La recherche de clients dans d’autres domaines économiques constitue un processus long dans lequel il faut avoir les connaissances et le réseau. Il serait donc insoutenable de retenir que la société n’avait pas fait d’effort pour réduire le dommage, étant précisé que ses efforts n’auraient de toute façon pas porté dans un délai aussi court

Il convient en premier lieu d’examiner si la recourante a subi une perte de travail. Devant la chambre de céans, l’intimé le conteste, sans autre développement. Dans ses décisions des 18 mars 2020 et 11 juin 2020, il avait pourtant admis la perte soudaine de travail engendrée par l’apparition de la COVID-19. Ce changement d’appréciation est d’autant moins soutenable que la recourante a démontré, pièces à l’appui, que la perte de son chiffre d’affaires se traduisait par une diminution des heures travaillées par le personnel placé par la société. (…) Entendue en audience, la représentante de la recourante a justifié ces chiffres par le fait que toutes les missions temporaires avaient été résiliées dès le 16 mars 2020 et que les placements fixes prévus pour les mois de mars et avril 2020 avaient tous été annulés. Une partie des employés temporaires avaient été réengagés progressivement à partir du mois de juin 2020, étant précisé que les affaires avaient encore un peu diminué durant les vacances d’été. Compte tenu de ces éléments, il convient d’admettre que les employés de la recourante, dont l’activité principale porte sur le placement et le suivi du personnel temporaire, ont subi une perte de travail. L’existence d’une perte de travail doit partant être admise dans le cas de la recourante, à l’instar de ce qui avait été retenu dans les décisions de l’intimé des 18 mars 2020 et 11 juin 2020.

Dans la mesure où les pertes de travail sont consécutives à des mesures prises par les autorités, l’employeur ayant été indirectement empêché d’exercer une activité économique, les conditions pour la reconnaissance d’un cas de rigueur au sens des art. 32 al. 3 LACI et 51 OACI, dont la liste n’est pas exhaustive, doivent être considérées comme étant réalisées. Or, même dans un tel cas de figure, l’indemnisation est exclue si la perte de travail est due à l’un des motifs de l’art. 33 LACI, en particulier en présence d’un risque normal d’exploitation (al. 1 let. a). Par ailleurs, les pertes de travail ne peuvent être prises en considération que si l’employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou s’il peut faire répondre un tiers dommage. Comme exposé, cette dernière condition est l’expression de l’obligation de diminuer le dommage voulant que l’employeur prenne toutes les mesures raisonnables pour éviter la perte de travail.

S’agissant de l’art. 33 al. 1 let. a LACI, il n’est pas contesté, ni contestable, que la pandémie du coronavirus constitue une circonstance exceptionnelle dépassant le cadre du risque normal d’exploitation à la charge de l’employeur. Il convient en effet d’admettre la présence de circonstances exceptionnelles non liées aux risques d’exploitation d’une entreprise. Au vu du caractère extraordinaire de la pandémie du COVID-19, cette conclusion s’impose quand bien même la recourante est une entreprise de travail temporaire, pour lesquelles le Tribunal fédéral avait adopté une jurisprudence stricte en matière de RHT, considérant que les fluctuations du volume de travail des entreprises clientes, de même la concurrence accrue entre les agences de placement étaient inhérentes aux risques d’exploitation des entreprises de location de services (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 179/02 du 19 décembre 2002 consid. 6). L’indemnisation ne saurait dès lors être exclue pour ce motif.

Reste à examiner si, comme le prétend l’intimé, l’employeur aurait pu éviter les pertes de travail par des mesures appropriées et économiquement supportables.

En l’occurrence, dans sa demande de préavis du 16 mars 2020, la recourante a expliqué que son carnet de commandes était vide, que ses clients n’avaient plus besoin de personnel et que la société avait été contrainte de mettre un terme aux contrats temporaires. L’intimé estime pour sa part que la recourante aurait dû essayer d’élargir son domaine d’activités en prospectant de nouveaux marchés. Or, à lui seul, ce motif ne saurait être considéré comme une raison concrète et suffisante démontrant que la perte de travail aurait pu être évitée au sens de la jurisprudence précitée. La chambre de céans constate en premier lieu que, contrairement à ce que soutient l’intimé, la recourante a cherché à prospecter de nouveaux marchés. [S’agissant en particulier du secteur du […], les employés avaient essayé de démarcher des clients, sans succès, précisant qu’il n’y avait pas besoin de personnel dans ce domaine. Il en allait de même s’agissant du domaine […] dans lequel la société avait réussi, par le passé, à placer du personnel temporaire. La représentante de la société a expliqué en audience que son associée avait tenté de recontacter les […], en vain. Elle a précisé qu’il était difficile de décrocher des contrats de partenariat dans ce domaine et que ces contrats étaient généralement conclus durant les mois de novembre et décembre de l’année précédente. Elle a également expliqué que, de manière générale, il était très difficile d’élargir les activités de la société. Il y avait beaucoup de concurrence et les agences plus spécialisées étaient généralement plus performantes (cf. sur la concurrence entre agences de placement : arrêt précité C 179/02 consid. 6). Il ressort par ailleurs des enquêtes que la prospection de nouveaux clients est un travail qui s’étend sur la durée. La représentante de la recourante a cité l’exemple du domaine de la […] dans lequel un contrat avait finalement pu être conclu avec un employeur après une année de prises de contacts. Elle a également évoqué le secteur de […], dans lequel l’un de ses collaborateurs avait tenté de décrocher des nouveaux contrats depuis 2017, jusqu’à présent sans succès. Dans ces conditions, il n’est pas du tout certain que les mesures invoquées par l’intimé, dont les bénéfices se sentent généralement sur la durée, auraient permis d’éviter les pertes de travail dans l’immédiat.

Il appert au contraire que la recourante a satisfait à son obligation de diminuer le dommage en poursuivant, dès que possible, des mesures graduelles de reprise du travail. En sollicitant les indemnités en cas de RHT à 50 % pour cinq de ses employés dès le 1er septembre 2020 la recourante a pris toutes les mesures raisonnables pour diminuer le dommage. Les conditions posées par la loi pour accorder des indemnités en cas de RHT sont ainsi réunies. Le droit à l’indemnité en cas de RHT doit partant lui être reconnu.

(Arrêt de la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice du canton de Genève ATAS/363/2021 du 13.04.2021 ; https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/atas/show/2663369)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

A propos Me Philippe Ehrenström

Ce blog présente certains thèmes juridiques en Suisse ainsi que des questions d'actualité. Il est rédigé par Me Philippe Ehrenström, avocat indépendant, LL.M. (Tax), Genève et Yverdon.
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