L’impôt à la source est notamment perçu sur le revenu de l’activité des travailleurs qui, sans être domiciliés ni en séjour en Suisse au regard du droit fiscal, exercent une activité lucrative dépendante dans le canton pendant de courtes périodes, durant la semaine ou comme frontaliers. L’impôt à la source se substitue à l’impôt fédéral direct perçu selon la procédure ordinaire (art. 99 aLIFD). 

Le système d’imposition à la source se fonde sur le principe de l’auto-taxation. L’impôt à la source est perçu en une fois par le débiteur de la prestation imposable, à savoir l’employeur du contribuable. Le débiteur de la prestation imposable a l’obligation de retenir l’impôt dû, de remettre au contribuable un relevé ou une attestation et de verser périodiquement les impôts à l’autorité fiscale compétente. Il est responsable du paiement de l’impôt à la source et reçoit en contrepartie une commission de perception.

Dans le système d’imposition à la source, le débiteur de la prestation imposable a les obligations formelles et matérielles liées au rapport juridique d’impôt à la place du contribuable. La doctrine parle à cet égard de substitution fiscale […]. La substitution est dite cumulative du point de vue formel, car le contribuable reste soumis à l’obligation de collaborer et de fournir des renseignements selon l’article 136 LIFD. Du point de vue matériel, la substitution était, sous l’ancien droit, au niveau de l’impôt fédéral, dite « privative » ou exclusive, en ce sens que le contribuable n’assumait aucune responsabilité solidaire (voir depuis le 1er janvier 2021, l’art. 138 al. 3 LIFD, qui a introduit une responsabilité subsidiaire du contribuable). 

 L’art. 138 al. 1 LIFD (resté inchangé dans le nouveau droit), relatif au paiement complémentaire de l’impôt à la source (Nachforderung; Pagamento degli arretrati), prévoit que lorsque le débiteur de la prestation imposable a opéré une retenue insuffisante ou n’en a effectué aucune, l’autorité de taxation l’oblige à s’acquitter de l’impôt qui n’a pas été retenu. Le droit du débiteur de se retourner contre le contribuable est réservé. 

En vertu de l’art. 151 al. 1 LIFD, relatif au rappel d’impôt ordinaire (Ordentliche Nachsteuer; Ricupero ordinario d’imposta), lorsque des moyens de preuve ou des faits jusque là inconnus de l’autorité fiscale lui permettent d’établir qu’une taxation n’a pas été effectuée, alors qu’elle aurait dû l’être, ou qu’une taxation entrée en force est incomplète ou qu’une taxation non effectuée ou incomplète est due à un crime ou à un délit commis contre l’autorité fiscale, cette dernière procède au rappel de l’impôt qui n’a pas été perçu, y compris les intérêts. 

 L’art. 138 al. 1 LIFD permet au fisc d’exiger de manière simplifiée le paiement des impôts à la source insuffisamment retenus. La seule condition préalable à un paiement complémentaire est en effet que le débiteur de la prestation imposable ait opéré une retenue insuffisante ou n’en ait effectué aucune. Cette caractéristique distingue cette procédure de la procédure en rappel d’impôt. Le rappel d’impôt suppose en effet qu’une taxation n’a, à tort, pas été établie ou est restée incomplète, de sorte que la collectivité publique a subi une perte fiscale et qu’il existe, en outre, un motif de rappel. 

La procédure en paiement complémentaire de l’art. 138 al. 1 LIFD aboutit à une décision initiale de l’autorité. Le rappel d’impôt intervient pour sa part après qu’une décision de taxation a été rendue. La procédure en rappel d’impôt est de plus la seule à entrer en considération si une décision relative à l’impôt à la source a déjà été prononcée et est entrée en force. Cela découle du numerus clausus des motifs permettant de revenir sur des décisions entrées en force, lesdits motifs étant énumérés exhaustivement pour l’impôt fédéral direct aux art. 151 à 153 LIFD. Il convient de souligner dans ce contexte que l’auto-taxation en matière d’impôt à la source n’est pas assimilée à une décision de taxation entrée en force. Ni le contribuable ni le débiteur de la prestation imposable n’ont en effet autorité pour rendre des décisions.

La procédure en paiement complémentaire se distingue enfin de la procédure en rappel d’impôt par le délai de prescription applicable. La loi ne fixe pas de délai pour exiger un paiement complémentaire d’impôt à la source. La doctrine retient toutefois que le droit de l’autorité fiscale se prescrit par cinq ans à compter de la fin de la période fiscale, comme le droit de procéder à la taxation (cf. art. 120 al. 1 LIFD) et non par dix ans comme le rappel d’impôt (cf. art. 152 al. 1 LIFD) […]). Il n’y a pas lieu de s’écarter de ces avis. Comme l’art. 138 al. 1 LIFD aboutit à une décision initiale de l’autorité fiscale et permet à celle-ci de récupérer de manière simplifiée l’impôt dû, l’analogie avec l’art. 120 al. 1 LIFD est en effet la plus pertinente (cf., sur la manière de fixer le délai de prescription lorsque la loi ne contient pas de disposition à ce sujet, ATF 140 II 384 consid. 4.2). 

 Il découle de ce qui précède que la procédure en paiement complémentaire et celle en rappel d’impôt se distinguent par leurs conditions d’application, par le fait qu’une décision a été ou non rendue par l’autorité fiscale et est entrée en force et par les délais de prescription applicables. 

En revanche, les deux procédures peuvent être dirigées à l’encontre du débiteur de la prestation imposable. Il n’y a en effet aucun motif d’exclure la procédure en rappel d’impôt à l’égard de celui-ci.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_60/2020  du 27 avril 2021, consid. 6)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)