Selon l’article 336 al. 1 let. a CO, le congé est abusif lorsqu’il est donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre partie, à moins que cette raison n’ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise.

Le licenciement d’un employé en raison de son âge est en principe abusif, à moins que l’âge de l’employé ne porte atteinte à sa capacité de travail.

Lorsqu’il prononce un licenciement, l’employeur a un devoir de protéger la personnalité de son collaborateur (art. 328 CO). Il doit notamment veiller à ne pas licencier selon des modalités stigmatisantes, avoir cherché à résoudre les conflits de personnalité et avoir procédé à des « aménagements raisonnables » afin de maintenir la relation de travail dans des situations où se présentent des difficultés liées à des aspects de la personnalité tels qu’un handicap, une maladie ou une religion.

Les devoirs susmentionnés revêtent une acuité particulière, à l’égard des travailleurs âgés au bénéfice d’une grande ancienneté. Le Tribunal fédéral ne fixe pas un âge limite à partir duquel un travailleur peut se prévaloir d’une protection liée à son âge. Ce critère est systématiquement analysé conjointement à celui de l’ancienneté.

A ainsi été considéré comme abusif, le licenciement d’un travailleur âgé de 63 ans comptant 44 années de service. A également été considéré comme abusif, le licenciement d’un travailleur âgé de 59 ans comptant 11 années de service, dans la mesure où l’employeur n’a pas pris les égards particuliers qui s’imposaient compte tenu de son âge et de son ancienneté, avant de prononcer le licenciement, soit par exemple s’entretenir avec le travailleur, lui faire part de ses manquements, lui fixer des objectifs et le rendre attentif au risque qu’il encourait de se voir licencié.

De manière plus générale, l’employeur qui souhaite licencier un travailleur âgé au bénéfice d’une grande ancienneté doit disposer d’un motif, en ce sens que le licenciement doit se fonder sur une raison ayant une portée propre pour l’employeur. La gamme des motifs est large, étant rappelé que l’employeur a la responsabilité d’assurer le fonctionnement et l’évolution de son entreprise dans une environnement évolutif et concurrentiel. L’insuffisance des prestations, le défaut d’adaptation, alors qu’une seconde chance ou un soutien a été offert, constituent de tels motifs.

Un « motif économique » constitue un intérêt digne de protection qui exclut généralement de considérer que le congé est abusif. Pour être digne de protection, le motif économique doit dépendre d’une certaine gêne de l’employeur, ce qui exclut la seule volonté d’augmenter les profits. En principe, la mauvaise marche des affaires, le manque de travail ou des impératifs stratégiques commerciaux constituent des motifs économiques admissibles.

En application de l’art. 8 CC, c’est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif. Le travailleur doit établir non seulement le motif abusif mais aussi l’existence d’un lien de causalité entre l’état de fait fondant le caractère abusif du congé et la résiliation du contrat de travail.

En ce domaine, la jurisprudence a tenu compte des difficultés qu’il pouvait y avoir à apporter la preuve d’un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé. Le juge peut ainsi présumer en fait l’existence d’un congé abusif lorsque l’employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l’employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n’a pas pour résultat d’en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de « preuve par indices ». De son côté, l’employeur ne peut rester inactif; il n’a pas d’autre issue que de fournir des preuves à l’appui de ses propres allégations quant au motif du congé.

Dans le même ordre d’idées, la jurisprudence a précisé qu’en cas de pluralité de motifs, dont l’un au moins s’avère abusif, il incombe à l’employeur de démontrer qu’il aurait licencié le travailleur même en l’absence du motif abusif.

En l’espèce, c’est à juste titre que le Tribunal a retenu qu’il n’était pas établi que le licenciement de l’intimé ( = l’employé) était justifié par un motif économique.

En effet, il ne ressort pas du dossier qu’en janvier 2019 la situation financière de l’appelante (= l’employeuse) s’était dégradée de telle manière à ce qu’elle n’avait plus de travail à confier à l’intimé et que le licenciement de celui-ci était devenu une mesure nécessaire pour assurer la bonne marche de l’entreprise.

Ledit licenciement ne peut pas non plus être motivé par l’insuffisance des prestations de l’intimé. En effet, l’appelante n’a pas allégué dans son écriture en réponse déposée devant le Tribunal que la qualité du travail de l’intimé était mauvaise au point de justifier un licenciement; elle a au contraire relevé que, après l’avertissement de 2015, son travail et son comportement étaient restés « tout juste satisfaisants ».

Il ressort d’ailleurs des enquêtes que le travail de l’intimé était effectivement satisfaisant, même s’il travaillait parfois un peu lentement. Le fait qu’il ne suivait pas de formations ne rendait pas ses prestations insuffisantes, notamment parce que d’autre employés les suivaient. L’intimé a d’ailleurs déclaré, sans que cela ne soit contesté par sa partie adverse, qu’on ne lui avait plus demandé de suivre de formation les dernières années.

Les enquêtes ont de plus établi que, si l’intimé était démotivé les derniers temps, cela était imputable notamment à l’attitude de l’administrateur de l’appelante, qui le critiquait de manière excessive et incessante, alors même que la qualité de son travail ne justifiait la plupart du temps pas les reproches formulés.

A cela s’ajoute que, en tout état de cause, en raison de l’âge de l’intimé (60 ans) et du fait qu’il totalisait, en janvier 2019, 39 ans d’ancienneté, l’appelante ne pouvait pas le licencier sans lui signifier un avertissement préalable, assorti de la fixation d’objectifs. Elle était en outre tenue de tenter de trouver des aménagements permettant de maintenir la relation de travail.

Or, l’appelante, contrairement à ce qu’elle soutient, n’a pas respecté ces obligations.

Le Tribunal a alloué à l’intimé une indemnité correspondant à trois mois de salaire, retenant qu’il était fort probable qu’il ne retrouverait pas de travail avant la retraite, qu’il subissait une perte importante au niveau de la prévoyance professionnelle, que l’appelante avait par son attitude contribué à sa perte de motivation et à la détérioration de son état de santé et qu’elle n’avait pris aucune mesure pour l’avertir du fait qu’il risquait un licenciement ou pour lui trouver une autre fonction. Il fallait également tenir compte du fait que le comportement et le travail de l’intimé n’étaient pas exempts de tout reproche, que certaines critiques de l’appelante étaient justifiées, ainsi que de la situation économique de celle-ci.

L’intimé fait valoir que c’est à tort que le Tribunal a retenu que son travail et son comportement n’étaient pas exempts de tout reproche car les enquêtes avaient établi le contraire. Il n’était pas démontré que la situation économique de l’entreprise était mauvaise. En outre, le licenciement lui avait été signifié de manière humiliante, sans ménagement, car l’occasion ne lui avait pas été donnée de s’exprimer. Aucun avertissement ne lui avait été signifié et aucune alternative proposée. L’indemnité devait dès lors correspondre à six mois de salaire.

L’article 336a al. 1 et 2 CO stipule que la partie qui résilie abusivement le contrat doit verser à l’autre une indemnité. L’indemnité est fixée par le juge, compte tenu de toutes les circonstances ; toutefois, elle ne peut dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur. Sont réservés les dommages-intérêts qui pourraient être dus à un autre titre.

L’indemnité en raison du congé abusif a une double finalité, punitive et réparatrice. Par sa fonction punitive, elle exerce ou devrait exercer un effet préventif, alors que, par sa fonction réparatrice, elle devrait atténuer pour le travailleur l’impact de la résiliation. La finalité en partie réparatrice de l’indemnité résulte des mots mêmes utilisés par le législateur pour la désigner (« indemnité ») ; elle découle aussi du fait que cette indemnité est versée non pas à l’État, comme une amende pénale, mais à la victime elle-même. L’indemnité ne représente pas des dommages-intérêts au sens classique, car elle est due même si la victime ne subit ou ne prouve aucun dommage; revêtant un caractère sui generis, elle s’apparente à la peine conventionnelle.

Selon la jurisprudence, le juge doit notamment tenir compte de la gravité de la faute de l’employeur, de la manière dont le licenciement a été donné, de la gravité de l’atteinte à la personnalité du travailleur, de l’intensité et de la durée des rapports de travail, des effets économiques du licenciement, de l’âge et de la situation personnelle du travailleur, des conditions existantes sur le marché du travail, de la situation économique des parties, d’une éventuelle faute concomitante du travailleur licencié.

Le Tribunal fédéral a retenu qu’il convenait également de prendre en considération la qualité des appréciations obtenues par le travailleur tout au long des rapports de travail.

Compte tenu de toutes les circonstances, la Cour retiendra que le montant de l’indemnité due à l’intimé en application de l’art. 336a CO doit être porté à quatre mois de salaire.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/220/2021 du 30.11.2021)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)