L’avertissement en droit de la fonction publique: décision sujette à recours ou acte interne?

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La question litigieuse porte (notamment) sur la recevabilité du recours devant la chambre administrative, plus particulièrement sur la question de savoir si l’avertissement litigieux est une décision sujette à recours en droit du personnel et de procédure administrative dans le canton de Genève.

Sont considérées comme des décisions au sens de l’art. 4 al. 1 LPA, les mesures individuelles et concrètes prises par l’autorité dans les cas d’espèce fondées sur le droit public fédéral, cantonal ou communal et ayant pour objet de créer, de modifier ou d’annuler des droits et des obligations (let. a), de constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits, d’obligations ou de faits (let. b), de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou des obligations (let. c). Sont également considérées comme décisions les décisions incidentes (art. 4 al. 2 LPA).

Constitue une décision finale, celle qui met un point final à la procédure, qu’il s’agisse d’une décision sur le fond ou d’une décision qui clôt l’affaire en raison d’un motif tiré des règles de la procédure. Est en revanche une décision incidente, celle qui est prise pendant le cours de la procédure et ne représente qu’une étape vers la décision finale ; elle peut avoir pour objet une question formelle ou matérielle, jugée préalablement à la décision finale.

Sont susceptibles de recours (art. 57 LPA), les décisions finales (let. a) et les décisions incidentes si elles peuvent causer un préjudice irréparable ou si l’admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. c). Selon l’art. 62 al. 1 LPA, le délai de recours est de trente jours s’il s’agit d’une décision finale ou d’une décision en matière de compétence (let. a) et de dix jours s’il s’agit d’une autre décision (let. b). Enfin, les règles posées par la LPA ne sont pas applicables aux actes de portée purement interne à l’administration (art. 2 let. a LPA).

Selon Pierre Moor/François Bellanger/Thierry Tanquerel, en matière de fonction publique, une simple réprimande, même dénommée également avertissement, n’est pas une sanction, ni même une décision sujette à recours, à la condition qu’elle ne fixe pas, avec l’apparence de chose décidée, que l’intéressé a commis une faute de service, à l’effet de l’en écarter à l’avenir, mais dont il pourrait être tenu compte en cas de récidive (Pierre Moor/François Bellanger/Thierry Tanquerel, Droit administratif, Volume III, 2ème éd., 2018, p. 620).

Selon le Tribunal fédéral, un avertissement ou une sommation porte, dans certaines conditions, atteinte à la situation juridique du destinataire. Il en est ainsi lorsque l’avertissement est une étape obligatoire précédant une éventuelle mesure préjudiciable au destinataire, telle que le retrait d’une autorisation, ou lorsque, sans être impérativement nécessaire, l’avertissement prépare et favorise une mesure ultérieure qui, autrement, pourrait être jugée contraire au principe de la proportionnalité (ATF 125 I 119 consid. 2a ; 103 Ib 350 consid. 2).

Dans une ancienne affaire, le Tribunal fédéral a dû examiner la nature juridique de l’avertissement infligé à un avocat dans le cadre de l’ancien recours de droit public, plus spécifiquement si cet avertissement le touchait dans un intérêt juridiquement protégé. La législation cantonale en cause ne prévoyait pas l’avertissement comme sanction disciplinaire. Celui-ci ne constituait pas non plus un antécédent d’ordre disciplinaire. Il visait à reprocher à l’avocat un comportement contraire au droit et lui enjoignait de s’abstenir, à l’avenir, d’un comportement donné. L’avocat ressentait cet avertissement (« Verwarnung ») de la même manière qu’un blâme (« Verweis »). L’avertissement affectait non seulement sa réputation professionnelle, mais également sa crédibilité auprès de clients, de collègues et d’autorités ainsi que sa situation dans une éventuelle future procédure disciplinaire (« beeinträchtigt ( ) die Stellung in einem allfälligen zukünftigen Disziplinarverfahren »). Il était ainsi touché dans un intérêt juridiquement protégé, même si ladite mesure n’était pas considérée comme une véritable sanction disciplinaire (« eigentliche Disziplinarverfahren ») par le droit cantonal. La qualité pour recourir de l’ancien recours de droit public ne dépendait pas de la question de savoir comment la loi cantonale qualifiait une mesure disciplinaire, mais seulement de celle de savoir si elle portait atteinte à un intérêt juridiquement protégé du recourant (ATF 103 Ia 426 consid.1b).

Faisant référence à cet ancien arrêt, Pierre Moor et Étienne Poltier estiment que sont des décisions sujettes à recours, les actes constatant l’existence d’une obligation violée par l’intéressé et pouvant ainsi préparer, voire rendre plus facile une sanction ultérieure en cas de récidive (Pierre MOOR/Étienne POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3ème éd., 2011, p. 180).

En droit genevois, la notion de décision est calquée sur le droit fédéral. Il ne suffit pas que l’acte querellé ait des effets juridiques, encore faut-il que celui-ci vise des effets juridiques. Sa caractéristique en tant qu’acte juridique unilatéral tend à modifier la situation juridique de l’administré par la volonté de l’autorité, mais sur la base de et conformément à la loi. La décision a pour objet de régler une situation juridique, c’est-à-dire de déterminer les droits et obligations de sujets de droit en tant que tels. Ce critère permet d’écarter un certain nombre d’actes qui ne constituent pas des décisions, comme les actes matériels, les renseignements, les recommandations ou les actes internes de l’administration (ATA/141/2020 du 11 février 2020 consid. 1b et les références citées).

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, en droit public, la notion de « décision » au sens large vise habituellement toute résolution que prend une autorité et qui est destinée à produire un certain effet juridique ou à constater l’existence ou l’inexistence d’un droit ou d’une obligation ; au sens étroit, c’est un acte qui, tout en répondant à cette définition, intervient dans un cas individuel et concret (ATF 135 II 328 consid. 2.1 ; 106 Ia 65 consid. 3 ; 99 Ia 518 consid. 3a ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_282/2017 du 4 décembre 2017 consid. 2.1). La notion de décision implique donc un rapport juridique obligatoire et contraignant entre l’autorité et l’administré. Constitue une décision un acte étatique qui touche la situation juridique de l’intéressé, l’astreignant à faire, à s’abstenir ou à tolérer quelque chose, ou qui règle d’une autre manière obligatoire ses rapports avec l’Etat (arrêt du Tribunal fédéral 1C_150/2020 du 24 septembre 2020 consid. 5.2 et les références citées). 

De simples déclarations, comme des opinions, des communications, des prises de position, des recommandations et des renseignements n’entrent pas dans la catégorie des décisions, faute de caractère juridique contraignant. Pour déterminer s’il y a ou non décision, il y a lieu de considérer les caractéristiques matérielles de l’acte. Un acte peut ainsi être qualifié de décision (matérielle), si, par son contenu, il en a le caractère, même s’il n’est pas intitulé comme tel et ne présente pas certains éléments formels typiques d’une décision, telle l’indication des voies de droit

La décision (comme acte juridique) se distingue de l’acte interne ou d’organisation, qui vise des situations à l’intérieur de l’administration ; l’acte interne peut avoir des effets juridiques, mais ce n’en est pas l’objet et c’est pourquoi il n’est en règle générale pas susceptible de recours. Deux critères permettent généralement de déterminer si on a affaire à une décision ou à un acte interne. D’une part, l’acte interne n’a pas pour objet de régler la situation juridique d’un sujet de droit en tant que tel et, d’autre part, le destinataire en est l’administration elle-même, dans l’exercice de ses tâches. Ainsi un acte qui affecte les droits et obligations d’un fonctionnaire en tant que sujet de droit, par exemple la fixation de son salaire, d’indemnités diverses ou encore de sanctions disciplinaires, est une décision. En revanche, un acte qui a pour objet l’exécution même des tâches qui lui incombent en déterminant les devoirs attachés au service, telles que la définition du cahier des charges ou des instructions relatives à la manière de trancher une affaire, est un acte interne juridique.

En l’espèce, l’avertissement litigieux doit être qualifié de décision sujette à recours au sens de l’art. 4 al. 1 LPA. Sa simple lecture met deux éléments décisifs en lumière. D’une part, l’acte querellé formalise le constat de l’autorité intimée, selon lequel les erreurs reprochées à la recourante lors de l’entretien du 11 février 2021 constitueraient des manquements de sa part. D’autre part, il enjoint à celle-ci de « strictement respecter [ses] devoirs du personnel » avec la menace de lui infliger des sanctions disciplinaires ou de résilier ses rapports de service. Il va de soi qu’un tel acte vise à affecter la situation juridique de la recourante à l’égard de son employeur dans une éventuelle future procédure à son encontre. En effet, ledit avertissement vise indubitablement à établir la violation – contestée – de devoirs par la recourante. En outre, la formalisation écrite de ce constat facilite non seulement sa réutilisation dans une procédure ultérieure mais suppose, de manière implicite, que les erreurs commises par l’intéressée sont d’une certaine gravité, en particulier vu son absence d’antécédents pendant dix-huit ans de service. Ce procédé favorise ainsi la prise d’éventuelles futures mesures affectant sa situation juridique, qui sont d’ailleurs clairement annoncées dans l’acte litigieux.

Le fait que l’avertissement ne figure plus dans la liste du catalogue légal des sanctions prévues à l’art. 16 al. 1 LPAC et qu’il ne s’agisse pas d’une étape obligatoire au regard de la réglementation topique ne changent rien à l’impact susévoqué, clair et direct, de l’acte querellé sur la situation juridique de l’intéressée. L’avertissement litigieux ne se limite pas à donner des instructions à cette dernière sur la manière d’accomplir sa fonction. Il vise à modifier sa situation juridique par rapport à son employeur tant en constatant qu’elle aurait manqué à ses devoirs que sur le prononcé de mesures futures à son encontre en cas de récidive. Dès lors, dans le cas d’espèce, l’avertissement litigieux ne constitue pas un acte interne de gestion, mais doit être qualifié de décision au sens de l’art. 4 al. 1 LPA.

Destinataire dudit avertissement, la recourante est directement touchée dans son rapport de service l’unissant à l’autorité intimée, son employeur. Elle a également un intérêt actuel à le contester et a recouru en temps utile (art. 62 al. 1 let. a et 63 al. 1 let. a LPA). Elle jouit ainsi de la qualité pour agir (art. 60 al. 1 let. a et b LPA). Son recours contre l’avertissement du 4 mars 2021 est donc recevable.

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève ATA/1384/2021 du 21.12.2021, consid. 1 et 2)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

A propos Me Philippe Ehrenström

Ce blog présente certains thèmes juridiques en Suisse ainsi que des questions d'actualité. Il est rédigé par Me Philippe Ehrenström, avocat indépendant, LL.M. (Tax), Genève et Yverdon.
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