Introduction

Il arrive que le Tribunal fédéral cède à l’audace. Porté par les vents de la doctrine (souvent alémanique), inspiré par les mânes de certains grands auteurs et jurisconsultes, le voilà qui élabore soudainement des solutions novatrices, et que l’on se demande si d’interprète il ne se serait pas transformé en pur et simple créateur.

Mais l’ivresse n’a qu’un temps. Effrayé par son propre mouvement, notre plus haute juridiction semble tout à coup suspendue, épuisée par ses trop juvéniles ardeurs. Et c’est alors le temps des coups de lime, des corrections à la marge, des « si », des « mais » et des « peut-être ». Ainsi va la vie du droit.

Rien n’illustre mieux ce processus (que l’on pourrait qualifier moins charitablement de « un pas en avant, deux pas en arrière ») que la jurisprudence évolutive, parfois serpentine, sur le licenciement du travailleur âgé et au bénéfice d’une grande ancienneté. Nous allons essayer ci-après de vous en expliquer les grandes lignes, avant de revenir sur certaines nuances récentes. Nous donnerons pour finir quelques conseils pratiques : dans l’obscure clarté du labeur judiciaire, comment agir, et que faire ?

Principes

En droit suisse, le principe de la liberté de résilier prévaut. La résiliation peut toutefois être (notamment) qualifiée d’abusive au sens de l’art. 336 CO.

C’est en appliquant cette disposition avec l’art. 328 CO que la jurisprudence a créé une sorte de catégorie de salariés protégés, celle des salariés âgés au bénéfice d’une grande ancienneté, et ce dès l’ATF 132 III 115.

Le travailleur âgé au bénéfice d’une grande ancienneté dispose en effet d’un droit à bénéficier d’égards particuliers avant la résiliation de son contrat sur la base de l’art. 328 CO. Cette protection accrue s’applique à des travailleurs âgés de 50 ans au moins et qui bénéficient d’une ancienneté de plus de dix années d’emploi ininterrompu auprès du même employeur.

Le Tribunal fédéral a relevé qu’il était compréhensible qu’un travailleur se trouvant à une année de l’âge de la retraite soit moins motivé qu’un jeune travailleur, et que l’employeur devait néanmoins témoigner des égards particuliers pour une personne depuis longtemps à son service, à tout le moins tant que le travail continuait à être fourni de manière objectivement satisfaisante (arrêt du Tribunal fédéral 4A_558/2012 du 18 février 2013, cons.2). Une très grande importance pratique est ici dévolue aux évaluations de l’employé pour déterminer si le travail est toujours objectivement satisfaisant.

L’absence d’égards peut consister par exemple à ne pas donner de signal avant-coureur à l’intéressé que ses prestations sont insuffisantes et que des améliorations sont attendues, à ne pas délivrer d’avertissement assorti d’un délai pour améliorer la situation, à ne pas proposer de solutions « sociales » alternatives au sein de la société ou du groupe (même par la voie du congé-modification), à ne pas permettre au travailleur d’exercer son droit d’être entendu, etc.

L’employeur souhaitant licencier un collaborateur âgé et au bénéfice d’une grande ancienneté devra ainsi préalablement informer celui-ci de son intention et lui laisser la possibilité de se déterminer ; il examinera également si des solutions alternatives permettent le maintien des rapports de travail dans la société ou au sein du groupe et si les prestations de l’employé se sont améliorées après son information [droit à une 2e chance] étant précisé que l’employeur doit fixer un cadre (convention d’objectifs, aide, etc.) ; l’employeur doit aussi examiner la possibilité d’une diminution de l’activité et celle d’une retraite anticipée. Les circonstances particulières du cas d’espèce sont toutefois déterminantes pour apprécier les mesures prises par l’employeur et leur adéquation aux devoirs de celui-ci.

De manière plus générale, l’employeur qui souhaite licencier un travailleur âgé au bénéfice d’une grande ancienneté doit disposer d’un motif, en ce sens que le licenciement doit se fonder sur une raison ayant une portée propre pour l’employeur. La gamme des motifs est large, étant rappelé que l’employeur a la responsabilité d’assurer le fonctionnement et l’évolution de son entreprise dans une environnement évolutif et concurrentiel. L’insuffisance des prestations, le défaut d’adaptation, alors qu’une seconde chance ou un soutien a été offert, constituent de tels motifs.

Un « motif économique » constitue dans ce contexte un intérêt digne de protection qui exclut généralement de considérer que le congé est abusif. Pour être digne de protection, le motif économique doit dépendre d’une certaine gêne de l’employeur, ce qui exclut la seule volonté d’augmenter les profits. En principe, la mauvaise marche des affaires, le manque de travail ou des impératifs stratégiques commerciaux constituent des motifs économiques admissibles.

En cas de pluralité de motifs, dont l’un au moins s’avère abusif, il incombe à l’employeur de démontrer qu’il aurait licencié le travailleur même en l’absence du motif abusif.

Exemple

On donnera ici pour exemple de ce qui précède un arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/220/2021 du 30.11.2021.

En l’espèce, selon la Chambre, c’est à juste titre que le Tribunal a retenu qu’il n’était pas établi que le licenciement de l’intimé ( = l’employé) était justifié par un motif économique.

En effet, il ne ressort pas du dossier qu’en janvier 2019 la situation financière de l’appelante (= l’employeuse) s’était dégradée de telle manière à ce qu’elle n’avait plus de travail à confier à l’intimé et que le licenciement de celui-ci était devenu une mesure nécessaire pour assurer la bonne marche de l’entreprise.

Ledit licenciement ne pouvait pas non plus être motivé par l’insuffisance des prestations de l’intimé. En effet, l’appelante n’a pas allégué dans son écriture en réponse déposée devant le Tribunal que la qualité du travail de l’intimé était mauvaise au point de justifier un licenciement; elle a au contraire relevé que, après l’avertissement de 2015, son travail et son comportement étaient restés « tout juste satisfaisants ».

Il ressort d’ailleurs des enquêtes que le travail de l’intimé était effectivement satisfaisant, même s’il travaillait parfois un peu lentement. Le fait qu’il ne suivait pas de formations ne rendait pas ses prestations insuffisantes, notamment parce que d’autre employés les suivaient. L’intimé a d’ailleurs déclaré, sans que cela ne soit contesté par sa partie adverse, qu’on ne lui avait plus demandé de suivre de formation les dernières années.

Les enquêtes ont de plus établi que, si l’intimé était démotivé les derniers temps, cela était imputable notamment à l’attitude de l’administrateur de l’appelante, qui le critiquait de manière excessive et incessante, alors même que la qualité de son travail ne justifiait la plupart du temps pas les reproches formulés.

A cela s’ajoute que, en tout état de cause, en raison de l’âge de l’intimé (60 ans) et du fait qu’il totalisait, en janvier 2019, 39 ans d’ancienneté, l’appelante ne pouvait pas le licencier sans lui signifier un avertissement préalable, assorti de la fixation d’objectifs. Elle était en outre tenue de tenter de trouver des aménagements permettant de maintenir la relation de travail.

Or, l’appelante, n’a pas respecté ces obligations. Le licenciement est donc abusif.

Tempéraments

Le Tribunal fédéral, dans un arrêt tout récent, souligne qu’il a déjà eu l’occasion de relever que le cas de l’ATF 132 III 115 était exceptionnel, voire extrême, et qu’il fallait tenir compte de toutes les circonstances du cas particulier et non s’en tenir au seul âge du collaborateur pour décider du caractère abusif ou non d’une résiliation (arrêt du tribunal fédéral 4A_390/2021 du 1er février 2022). Ainsi, les principes découlant de l’ATF 132 III 115 ne sauraient faire systématiquement obstacle au licenciement d’un collaborateur d’un certain âge ayant œuvré durant de longues années au service du même employeur, lorsque le rendement du travailleur diminue à tel point qu’il n’est plus en mesure d’exécuter à satisfaction les tâches qui lui sont confiées, ni d’assumer une autre occupation compatible avec ses ressources.

Le Tribunal fédéral ajoute, en passant, que le droit des obligations ne prévoit pas d’obligation d’entendre l’autre partie avant de prononcer un licenciement ou de la mettre en garde au préalable. En droit privé, il n’existerait pas non plus d’obligation générale de soumettre le licenciement envisagé à un contrôle de proportionnalité, dans le sens où des mesures moins incisives devraient toujours être prises avant un licenciement (cf. arrêt 4A_44/2021 du 2 juin 2021 consid. 4.3.2 et les références citées).

Le Tribunal fédéral enfonce le clou : les conséquences économiques du licenciement – qui peuvent aggraver les conséquences de l’atteinte portée aux droits de la personnalité du travailleur – font partie des circonstances à examiner dans le cadre de la fixation de l’indemnité pour licenciement abusif, mais n’apparaissent pas en tant que telles comme un critère susceptible de fonder le caractère abusif du licenciement.

Dans ce contexte, il faut toutefois examiner si l’on peut considérer qu’il existe une disproportion des intérêts en présence, pouvant faire apparaître le congé comme abusif. À cet égard, s’il est vrai qu’un licenciement entraîne inéluctablement une péjoration de la situation économique du travailleur, cette circonstance ne saurait à elle seule – sous le couvert de la protection sociale de l’employé – être déterminante, mais est susceptible de prévaloir lorsque le congé n’a pas de portée propre pour l’employeur.

Conseils pratiques

Que tirer de ce qui précède ?

A force de brider les conséquences de sa jurisprudence créatrice sur le licenciement du travailleur âgé, le Tribunal fédéral crée une certaine insécurité juridique.

On ne peut donc que conseiller aux employeurs d’en rester aux principes définis en première partie ci-dessus. Les égards particuliers dus aux travailleurs âgés et au bénéfice d’une grande ancienneté ne présentent pas une charge énorme s’ils sont convenablement pensés et préparés. Ils ont aussi l’avantage d’écarter les risques judiciaires d’un tel licenciement, les juridictions cantonales étant souvent tentées de statuer en équité dans ces cas-là, tant sont connues les difficultés des travailleurs âgés à retrouver du travail.

Et enfin, même si ces égards ne sont peut-être pas indispensables dans tous les cas, ils sont aussi une manifestation élémentaire d’humanité. A une époque où les entreprises prétendent lutter contre l’ « urgence » climatique et les discriminations de toute sorte, agir pour la paix dans le monde et la préservation des calamars d’eau douce, on s’en voudrait de les dissuader de se soucier de la protection de cette espèce fragile entre toutes, les travailleurs âgés.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)