Selon l’art. 261 al. 1 CPC, le Tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable qu’une prétention dont il est titulaire remplit les conditions suivantes: elle est l’objet d’une atteinte ou risque de l’être (let. a); cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (let. b).

L’octroi de mesures provisionnelles suppose la vraisemblance du droit invoqué. Le requérant doit ainsi rendre vraisemblable que le droit matériel invoqué existe et que le procès a des chances de succès. Il doit donc également rendre vraisemblable une atteinte au droit ou son imminence.

Est difficilement réparable le préjudice qui sera plus tard impossible ou difficile à mesurer ou à compenser entièrement. Entre notamment dans ce cas de figure la perte de clientèle.

Le préjudice difficilement réparable suppose l’urgence, qui y est implicitement contenue. Celle-ci est en principe admise lorsque le demandeur pourrait subir un dommage économique ou immatériel s’il devait attendre qu’une décision au fond soit rendue dans une procédure ordinaire. Toutefois, l’urgence apparaît comme une notion juridique indéterminée, dont le contenu ne peut être fixé une fois pour toutes. Il appartient au juge d’examiner de cas en cas si cette condition est réalisée, ce qui explique qu’il puisse se montrer plus ou moins exigeant suivant les circonstances. Alors même que les mesures provisionnelles sont subordonnées à l’urgence, le droit de les requérir ne se périme pas, mais la temporisation du requérant durant plusieurs mois à dater de la connaissance du dommage ou du risque peut signifier qu’une protection n’est pas nécessaire, voire qu’elle peut constituer un abus de droit.

Le juge doit procéder à la mise en balance des intérêts contradictoires en présence, c’est-à-dire à l’appréciation des désavantages respectifs en découlant pour le requérant et pour l’intimé, selon que la mesure requise est ordonnée ou refusée.

L’art. 340b al. 3 CO prévoit que l’employeur peut exiger, s’il s’en est expressément réservé le droit par écrit, outre la peine conventionnelle et les dommages-intérêts supplémentaires éventuels, la cessation de la contravention, lorsque cette mesure est justifiée par l’importance des intérêts lésés ou menacés de l’employeur et par le comportement du travailleur.

Les exigences sont particulièrement strictes dans le cadre de mesures d’exécution anticipée du jugement. Ainsi, pour une requête tendant à interdire de manière anticipée à un travailleur de faire concurrence au sens de l’art. 340b CO, le Tribunal fédéral considère que plus une mesure provisionnelle atteint de manière incisive la partie citée, plus il convient de fixer de hautes exigences pour faire reconnaître le bien-fondé de la demande quant à l’existence des faits pertinents et au fondement juridique de la prétention articulée. Ces exigences élevées ne portent pas seulement sur la vraisemblance comme mesure de la preuve requise, mais également sur l’ensemble des conditions d’octroi de la mesure provisionnelle, en particulier sur l’appréciation de l’issue du litige au fond et sur celle des inconvénients que la décision incidente pourrait créer à chacune des deux parties (ATF 131 III 473 consid. 2.3 et 3.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_611/2011 du 3 janvier 2012 consid. 4.1).

Cette mesure d’interdiction est donc une ultima ratio et le juge n’y donnera suite que de manière très restrictive, vu les incidences économiques que présente l’interdiction d’exercer une profession pour un travailleur; dans le doute, la pesée des intérêts profitera au travailleur, ce dernier pouvant être exposé à subir un dommage irréparable en présence d’une interdiction de travailler. Dès lors, une exécution réelle doit être limitée aux violations crasses de la prohibition de concurrence, lesquelles se confondent généralement de manière évidente avec un acte de concurrence déloyale.

Pour qu’une cessation d’activité concurrente soit prononcée par voie de mesures provisionnelles, un certain nombre de conditions formelles et matérielles doivent être réalisées. D’une part, l’employeur doit avoir respecté la forme écrite. L’employé doit comprendre, de manière claire et sans équivoque, que l’employeur pourra le contraindre à cesser son activité concurrente. D’autre part, la lésion ou la mise en danger des intérêts de celui-ci, ainsi que le comportement du travailleur, doivent justifier l’interdiction ou la suspension de l’activité concurrente. Ces deux dernières conditions matérielles sont cumulatives.

La jurisprudence a enfin rappelé que la simple violation d’une clause de prohibition de concurrence n’est pas suffisante pour ouvrir la voie aux mesures provisionnelles de l’art. 340b al. 3 CO. La protection juridique provisoire ne doit être accordée que lorsque la demande apparaît fondée de manière relativement claire. En outre, l’employeur doit rendre vraisemblable que le dommage qu’il subit est considérable et difficilement réparable (ATF 133 III 473 consid. 3.2; 131 III 473 consid. 3.2).

Il appartient enfin à l’autorité cantonale saisie d’une requête de mesures provisionnelles tendant à la cessation de l’activité prohibée de vérifier, même selon les règles de la procédure sommaire, la validité matérielle de la clause considérée.

La validité matérielle d’une clause d’interdiction de concurrence s’examine à la lumière des conditions prévues à l’art. 340 CO, à savoir que le travailleur doit avoir l’exercice des droits civils, la forme écrite doit être respectée, le travailleur doit avoir connaissance de la clientèle, des secrets de fabrication ou d’affaires et l’utilisation de ces renseignements doit être de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible.

En ce qui concerne la condition de la forme écrite, il suffit que le contrat ou le document contenant la clause soit signé par le travailleur, la loi n’exigeant pas que la clause soit spécifiquement signée pour elle-même.

S’agissant de la clientèle, celle-ci comprend l’ensemble des personnes physiques et morales qui entrent en relation d’affaires avec l’employeur pour acheter des marchandises ou bénéficier de services et qui participent ainsi à la valeur et au goodwill de l’entreprise. Par connaissance, on vise les relations entre le salarié et la clientèle. Il faut que, dans le cadre de son travail, le salarié ait des contacts avec les clients ou à tout le moins connaisse leurs souhaits et préférences, de sorte que, si ceux-ci lui passaient une commande, il serait en mesure de satisfaire à leurs besoins de manière plus efficace, grâce aux connaissances acquises chez son ancien employeur. Les fournisseurs ne font pas partie de la clientèle. Leur connaissance peut tout au plus être couverte par le secret d’affaires, à condition qu’elle soit secrète.

D’après la jurisprudence (ATF 138 III 67 consid. 2.2.1), une clause de prohibition de concurrence, fondée sur la connaissance de la clientèle, ne se justifie que si l’employé, grâce à sa connaissance des clients réguliers et de leurs habitudes, peut facilement leur proposer des prestations analogues à celles de l’employeur et ainsi les détourner de celui-ci. Ce n’est que dans une situation de ce genre que, selon les termes de l’art. 340 al. 2 CO, le fait d’avoir connaissance de la clientèle est de nature, par l’utilisation de ce renseignement, à causer à l’employeur un préjudice sensible. Il apparaît en effet légitime que l’employeur puisse dans une certaine mesure se protéger, par une clause de prohibition de concurrence, contre le risque que le travailleur détourne à son profit les efforts de prospection effectués par le premier ou pour le compte du premier.

Dans le présent cas, au stade des mesures provisionnelles, l’intervalle de huit mois qui s’est écoulé entre les premiers soupçons de l’appelante (l’employeuse), au mois de septembre 2020, et le dépôt de la requête, en mai 2021 semble excessif, eu égard aux investigations et démarches que celle-ci a dû mener pour vérifier le bienfondé de ses craintes, recueillir les éléments de preuves idoines et constituer le dossier judiciaire. Cependant, la question de savoir si l’appelante a agi avec la célérité requise peut demeurer ouverte, comme l’a considéré à bon droit le Tribunal, pour les motifs qui vont suivre.

Il résulte des titres versés à la procédure que l’intimé (l’employé) a travaillé, de 2009 à 2011, en qualité de collaborateur technico-commercial, notamment dans le domaine des vêtements professionnels. L’allégation de l’appelante selon laquelle l’intimé aurait été novice dans le domaine des vêtements EPI est ainsi contredite par lesdites pièces. Par ailleurs, l’appelante n’a pas remis en cause le fait que l’intimé disposait d’une certaine clientèle, lorsqu’elle a engagé à son service, dont notamment la société anonyme H______ SA.

Il n’est pas contesté que l’intimé est actuellement employé par D______ – C______, société qui a racheté l’entreprise D______, K______, inscrite depuis le ______ 1976 au Registre du commerce genevois, active dans le commerce de vêtements. L’appelante a également admis que la dernière nommée avait été sa sous-traitante pendant de nombreuses années et qu’elle se chargeait de la broderie sur des vêtements.

Par ailleurs, il ne résulte pas des pièces de la procédure que l’intimé démarcherait des clients de l’appelante. En effet, d’une part, cette dernière n’a pas rendu vraisemblable que la Commune de F______ aurait été ou serait sa cliente. D’autre part, l’offre adressée par D______ – C______ à la précitée ne comporte pas le nom de l’intimé. Il en va de même du courriel adressé le 2 décembre 2020 à G______ SA, dès lors que cette pièce n’est qu’une allégation de partie et que la société précitée n’a pas indiqué qu’elle aurait été démarchée par l’intimé. Les courriels échangés entre l’appelante et l’entreprise H______ SA ne font pas non plus état d’une potentielle activité de l’intimé dans le domaine des vêtements EPI.

L’appelante échoue donc à rendre vraisemblable le risque d’une atteinte susceptible de lui causer un préjudice irréparable et, partant, la nécessité d’une protection urgente de ses droits.

Ainsi, outre le fait que l’action en exécution anticipée en matière d’interdiction de concurrence suppose la réalisation de conditions particulièrement restrictives, qui ne paraissent pas réalisées in casu, la pesée des intérêts en présence commande également de rejeter les mesures provisionnelles requises par l’appelante, dès lors que leur prononcé exposerait l’intimé au risque de se faire licencier par son nouvel employeur, situation qui le priverait de sa principale source de revenu.

Les premiers juges ayant retenu à bon droit que les conditions requises pour le prononcé de mesures provisionnelles n’étaient pas remplies, il n’est pas nécessaire d’examiner la validité de la clause de non-concurrence prévue par le contrat de travail ayant lié les parties.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/40/2022 du 14.03.2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)