Droit au chômage: situation professionnelle comparable à celle d’un employeur

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En vertu de l’art. 8 LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il remplit, de manière cumulative, les conditions prévues à l’alinéa premier de cette disposition.

Toutefois, de jurisprudence constante et indépendamment de ces conditions, un travailleur qui jouit d’une situation professionnelle comparable à celle d’un employeur n’a pas droit à l’indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l’employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d’une disposition sur l’indemnité de chômage la réglementation en matière d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail, en particulier l’art. 31 al. 3 let. c LACI (voir ATF 123 V 234; arrêt TF 8C_776/2011 du 14 novembre 2012 consid. 3.2 et les références citées).

En cela, la jurisprudence fait référence à l’art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition, n’ont pas droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer « considérablement » – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise. Cela vaut aussi pour les conjoints de ces personnes qui sont occupés dans l’entreprise. Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail et le droit à l’indemnité de chômage. Celui-ci repose sur le fait qu’un travailleur licencié disposant d’un pouvoir d’influer sur les décisions de la société peut, à tout moment, décider de son propre réengagement de sorte que la perte de travail est comparable à une réduction de l’horaire de travail avec cessation momentanée d’activité. La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l’employeur, quitte définitivement l’entreprise en raison de la fermeture de celle-ci; il en va de même lorsque l’entreprise continue d’exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l’autre, l’intéressé peut en principe prétendre à des indemnités de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb p. 238; arrêt TF 8C_776/2011 du 14 novembre 2012 consid. 3.2 et les références).

Le Tribunal fédéral se montre particulièrement rigoureux, considérant qu’aussi longtemps qu’une personne ayant occupé une fonction dirigeante maintient des liens avec sa société, la perte de travail qu’elle subit est réputée incontrôlable et la possibilité subsiste d’en poursuivre le but social. Ainsi, ce n’est pas seulement l’abus avéré que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner, mais déjà le risque d’abus que représente le versement d’indemnités à des personnes pouvant conserver une influence sur la perte de travail qu’elles subissent (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb; arrêt TF 8C_1004/2010 du 29 juin 2011 consid. 5.2). Lorsqu’il s’agit de déterminer quelle est la possibilité effective d’un dirigeant d’influencer le processus de décision de l’entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l’entreprise. On établira l’étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 n. 41 p. 227 s. consid. 1b et 2; SVR 1997 ALV n. 101 p. 311 consid. 5c)

Dans le droit des assurances sociales, la règle du degré de vraisemblance prépondérante est généralement appliquée. Dans ce domaine, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables. Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré. Si, malgré les moyens mis en œuvre d’office par le juge pour établir la vérité du fait allégué par une partie, conformément au principe inquisitoire, ou par les parties selon le principe de leur obligation de collaborer, la preuve de ce fait ne peut être rapportée avec une vraisemblance prépondérante pour emporter la conviction du tribunal, c’est à la partie qui entendait en déduire un droit d’en supporter les conséquences. Dans cette mesure, en droit des assurances sociales, le fardeau de la preuve n’est pas subjectif, mais objectif.

En l’espèce, il convient d’examiner si c’est à juste titre que l’autorité intimée a refusé au recourant le droit à l’indemnité de chômage. Dans ses différents mémoires, ce dernier affirme, en substance, qu’il remplit les conditions du droit à l’indemnité de chômage dans la mesure où il a travaillé six mois au sein d’une entreprise tierce après son départ de l’entreprise de sa femme. Le recourant se réfère en cela au contenu du Bulletin LACI ICI Marché du travail/assurance[1]chômage (ci-après: Bulletin LACI; état au 1er janvier 2020). Selon cette directive édictée par le Secrétariat d’Etat à l’économie (ci-après: SECO), la personne travaillant dans une entreprise dans laquelle son conjoint occupe une position assimilable à celle d’un employeur n’a pas droit à l’indemnité de chômage. La personne qui, durant son délai-cadre d’indemnisation, prend une activité dans l’entreprise de son conjoint, a droit à l’indemnité de chômage dans ce délai-cadre aussitôt qu’elle cesse cette activité. En revanche, dans un délai-cadre consécutif, elle n’a droit à l’indemnité de chômage que si elle a exercé une activité salariée durant au moins 6 mois après avoir quitté l’entreprise de son conjoint ou qu’elle a acquis une période de cotisation minimale de 12 mois hors de l’entreprise du conjoint. Ce motif personnel d’exclusion s’applique uniquement aux conjoints et aux personnes en partenariat enregistré et ne peut être étendu à d’autres membres de la famille (cf. ch. B21, B22 et B24 des directives précitées). Dans ses différentes écritures, le recourant procède ainsi à une lecture littérale du Bulletin LACI et affirme que le motif personnel d’exclusion ne peut pas être étendu à d’autres membres de la famille, à savoir ici son fils, qui est administrateur de D.________ SA avec signature collective à deux. Il en conclut que son travail durant six mois au sein de cette entreprise équivaut à un travail au sein d’une entreprise tierce, ce qui lui ouvre le droit à l’indemnité de chômage.

Cela étant, par cette argumentation, le recourant perd de vue qu’une directive de l’administration (ordonnance administrative) n’a pas force de loi et ne lie ni les administrés, ni l’administration, ni surtout les tribunaux. Tout au plus, dans la mesure où ces directives visent à une application uniforme et égale du droit, ces derniers ne s’en écartent que dans la mesure où elles ne restitueraient pas le sens exact de la loi. Il n’est, dans ce contexte, pas inutile de rappeler que les buts de l’assurance-chômage découlent principalement de l’art. 114 de la Constitution fédérale (Cst.), qui prévoit notamment la compensation appropriée de la perte du revenu et soutient les mesures destinées à prévenir et à combattre le chômage (al. 1 let. a). Concrètement, l’assurance-chômage couvre quatre risques différents, dont le chômage et la réduction de l’horaire de travail (art. 1a al. 1 let a et b LACI). Ces deux garanties se concrétisent par deux prestations différentes, à savoir l’indemnité de chômage et l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail (RHT) (art. 7 al. 2 LACI). En d’autres termes, alors que l’indemnité de chômage vise à compenser la perte d’emploi par les assurés en leur garantissant un revenu de remplacement, l’indemnité RHT vise, pour sa part, au maintien de l’emploi en intervenant directement auprès des employeurs. Elle s’inscrit dès lors plutôt dans le cadre d’une mesure de lutte et de prévention contre le chômage.

Le motif personnel d’exclusion de l’indemnité de chômage lié aux personnes en mesure d’influer sur les décisions de la société s’inscrit dans ce contexte. Comme indiqué, un travailleur remplissant ce critère peut, à tout moment, décider de son propre réengagement. Sa perte de travail est donc plus proche de la réduction de l’horaire de travail avec cessation momentanée d’activité que de la perte d’emploi. Un tel pouvoir d’influer sur les décisions de la société découle naturellement de la fonction occupée par le travailleur, mais également de l’environnement familial de celui-ci. Ainsi, dans le cas de l’indemnité de chômage, le bulletin LACI émet la présomption qu’un ancien salarié de l’entreprise détenue par son conjoint et ayant travaillé moins de six mois pour le compte d’une autre entreprise n’a en principe pas pu rompre les liens avec son ancien employeur. Cette absence de rupture de liens crée un risque d’abus, à savoir que le demandeur soit toujours en mesure d’exercer une influence considérable sur les décisions que prend l’employeur. De l’avis du SECO, ce risque justifie que le droit à l’indemnité de chômage lui soit nié. Ce n’est qu’au terme d’un durée plus longue que l’on peut partir du principe qu’une rupture a été possible et que le risque d’abus diminue. Pour autant, cette présomption n’est pas absolue dans la mesure où l’on peut concevoir que même après un emploi de plus de six mois pour le compte d’une entreprise tierce, un assuré n’a pas encore rompu ou ne souhaite pas rompre les liens avec son ancien employeur. C’est donc au terme d’un examen des circonstances concrètes du cas qu’il convient d’établir si un assuré a effectivement rompu tout lien avec son ancien employeur et n’est plus en mesure d’avoir une incidence sur ses décisions.

Ainsi, la Cour a eu récemment l’occasion de statuer sur le droit aux indemnités de chômage de plusieurs demandeurs qui n’occupaient pas personnellement une fonction dirigeante chez leur ancien employeur mais possédaient un lien conjugal ou de proche parenté avec celui-ci. Par exemple, dans le cas d’un père, fondateur de plusieurs sociétés, qui demandait des indemnités de chômage après avoir remis ses affaires à sa fille alors même que cette dernière n’avait pas le profil professionnel requis, elle avait admis que la situation de l’assuré générait un risque d’abus, qui s’incarnait dans la relation d’ascendance susceptible de subsister entre sa fille et lui (arrêt TC 605 2019 161 du 18 mai 2020). De même, dans le cas d’un assuré dont le père était l’administrateur et l’actionnaire unique de la société qui l’employait, la Cour avait admis que la situation générait un risque d’abus. Elle estimait alors que l’assuré conservait la faculté de se faire réengager à tout moment auprès de l’entreprise non en raison de son seul lien de filiation, mais en raison d’un ensemble d’indices (arrêt TC 605 2019 294 du 22 septembre 2020). C’est également ce qu’a retenu la Cour dans le cas d’une société officiellement gérée par la sœur du demandeur, lequel était à lui seul responsable de toute l’exploitation, alors que la sœur paraissait n’avoir jamais travaillé au sein de la société (arrêt TC 605 2019 297 du 24 septembre 2020). En revanche, dans le cas d’un fils démissionnaire de sa fonction dirigeante au sein de deux sociétés fondées par son père, la Cour a reconnu son droit à l’indemnité de chômage dès lors que la rupture des liens avec ces sociétés était avérée en raison du stress que cela lui apportait, étant précisé que sa modeste part d’actionnaire, qu’il avait gardé dans l’une d’entre elles, ne permettait pas de croire qu’il exerçait encore une influence « considérable » au sein de celle-ci (arrêt TC 605 2019 241 du 16 juillet 2020). Elle a également reconnu le droit à l’indemnité de chômage à un assuré, malgré le fait que la société qui l’avait employé auparavant avait été fondée et était toujours gérée par son père et sa sœur. A nouveau, la résiliation des rapports de travail était liée à des problèmes personnels, vraisemblablement en lien avec des conflits familiaux (arrêt TC 605 2019 300 du 27 août 2020).

(…)

[Dans le cas d’espèce,] l’ensemble des éléments permet de constater que le recourant et son épouse ont présenté des déclarations contraires à la vérité. Ils ont, consciemment et à réitérées reprises, violé leur obligation de collaborer à l’établissement des faits permettant d’établir le droit aux prestations (cf. art. 28 al. 1 et 2 LPGA). Ce comportement aurait à lui seul pu justifier un refus de prestations, après rappel de l’obligation de collaborer (art. 43 al. 3 LPGA). A tout le moins, il commande une circonspection particulière lors de l’examen des déclarations du recourant et de son épouse.

Cela étant, l’autorité intimée a motivé le refus de prester sur la base d’un autre argument, partant du constat que le recourant demeurait en mesure d’influencer sa perte de travail, rendant son chômage difficilement contrôlable. Il est indubitable que l’assuré et son épouse ont toujours eu la volonté de reprendre l’activité commune une fois la crise sanitaire passée. (…)  A lire sa page Facebook (disponible à l’adresse: I.________, consultée le 20 décembre 2021), l’entreprise a connu une reprise de ses activités durant l’été 2021, présente lors de différents festivals, rencontres sportives ou foires. Depuis lors, le réengagement au sein de la raison individuelle de l’épouse a eu lieu puisque le recourant est désormais visible à travailler sur les stands au plus tard à la fin de l’année 2021. Cette intention se vérifie même dans les activités de l’entreprise individuelle du recourant, E.________, consistant à tenir le restaurant de la piscine de J.________ et à proposer des menus semblables à ceux de l’entreprise individuelle C.________. Bien que le recourant ne l’indique pas, son épouse était partie prenante à cette activité. Un article de journal précise ainsi que les exploitants de la buvette de la piscine, « les tenanciers du food truck C.________, ont signé un contrat d’un an avec la commune et proposent des crêpes, salades et autres spécialités typiques des établissements de piscine ». En outre, la présence de l’épouse sur les lieux était confirmée sur les photos de la page Facebook de la société (notamment photo du 22 juillet 2021, disponible à l’adresse: M.________, consulté le 20 décembre 2021).

Dans ce contexte, l’exercice d’une activité au sein de la société D.________ SA – qu’on la considère comme société tierce ou non – n’a pas entraîné la rupture de tout lien entre l’assuré et son ancien employeur. Au contraire, ce faisceau d’indices permet d’affirmer que le recourant conserve et a toujours conservé un lien étroit avec l’entreprise de son épouse, lien qui laissait clairement subsister la possibilité d’une réactivation de rapports de travail. Dans cette mesure, le recourant doit être exclu du cercle des ayants droit à l’indemnité de chômage.

Au demeurant, force est de constater que le recourant est lui-même inscrit au registre du commerce comme titulaire de la raison individuelle E.________. Les explications qu’il donne – notamment le fait que cette entreprise était « mise en veille entre 2018 et le mois de juillet 2021 » – ne mettent à l’évidence pas en cause l’existence de liens avec cette entreprise individuelle dont il est lui-même le titulaire. En effet, de jurisprudence constante, la question de la position assimilable à celle d’un employeur ne vise pas seulement à éviter une demande abusive à l’assurance-chômage, mais aussi à prévenir le simple risque d’abus. Ainsi, tant que la personne concernée est en mesure de fixer les décisions de l’employeur ou du moins de les influencer, la perte de travail n’est pas aisément vérifiable par la Caisse et il n’est pas possible d’écarter un risque d’abus. Ce risque existe même si dite société est provisoirement sans activité, étant relevé qu’une société préexistante peut être réactivée et déployer une activité (cf. arrêt TF C 235/03 du 22 décembre 2003 consid. 4). L’on relève, cela étant, que le recourant a modifié la raison de commerce de sa raison individuelle en mai 2021, soit durant une période pendant laquelle il ne déclarait aucune activité professionnelle à la Caisse. Pour le compte de cette entreprise, il a lancé une offre d’emploi de durée limitée du 5 juillet au 20 septembre 2021 pour un cuisinier et deux serveurs. Durant cette même période, il a exploité durant plus de deux mois le restaurant d’une piscine, étant précisé que cette activité a été annoncée dans les formulaires des mois de juillet (du 24 au 31) et août (du 1er au 31) 2021. Cela achève de démontrer que, si l’entreprise individuelle du recourant était provisoirement sans activité depuis 2018, sa réactivation demeurait possible en tout temps. Le recourant possède ainsi un lien étroit avec l’entreprise individuelle E.________ dont il est titulaire, ce qui laissait subsister la possibilité d’une reprise d’activité à tout moment.

Il ressort de l’ensemble de ce qui précède que le recourant n’a pas satisfait à son obligation de collaborer, mais également que lui-même et son épouse occupent une « position dirigeante » au sein de deux entreprises individuelles dont ils sont titulaires, lesquelles laissaient subsister la possibilité d’une réactivation de rapports de travail, respectivement d’une reprise d’activité. Pour ces différents motifs, c’est à juste titre que la Caisse de chômage a considéré que la situation du recourant générait un risque d’abus et qu’elle lui a refusé l’octroi d’indemnités de chômage.

(Arrêt de la Ière Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal (FR) 605 2021 121 du 14 février 2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

A propos Me Philippe Ehrenström

Ce blog présente certains thèmes juridiques en Suisse ainsi que des questions d'actualité. Il est rédigé par Me Philippe Ehrenström, avocat indépendant, LL.M. (Tax), Genève et Yverdon.
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