Le gain intermédiaire fictif de l’avocate-stagiaire

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Au bénéfice d’un Master of Law, X.________, née en 1995, a accompli un stage d’avocate du 13 janvier 2020 au 12 janvier 2022 auprès de l’Etude A.________. Le 19 janvier 2022, elle a sollicité l’indemnité de chômage à partir du 13 janvier 2022, tout en précisant qu’elle était engagée à titre d’avocate-stagiaire dès le 1er février 2022 au taux de 50 % auprès de l’Etude B.________. Selon le contrat de stage du 3 février 2022, les rapports de travail étaient conclus pour une durée déterminée (échéant le 08.07.2022) et la rémunération mensuelle brute était fixée à 885 francs, conformément à l’arrêté relatif aux étudiants ayant l’obligation légale ou réglementaire d’effectuer un stage dans le cadre de leur formation de niveau tertiaire. Doutant de l’aptitude au placement de l’assurée, la Caisse de chômage Unia (ci-après : Unia) a soumis le cas à l’Office des relations et des conditions de travail qui, par décision du 8 avril 2022, a déclaré l’intéressée apte au placement dès son inscription à l’assurance-chômage le 13 janvier 2022 pour la recherche d’un emploi à 100 %. A la suite de ce prononcé, Unia a rejeté sa demande d’indemnité de chômage dès le 1er février 2022, aux motifs que l’activité auprès de l’Etude B.________ ne constituait pas une période de formation, que c’est la rémunération d’un juriste dans le canton de Neuchâtel qui devait être prise en considération à titre de gain intermédiaire fictif et que celle-ci se révélant supérieure à l’indemnité journalière déterminante dans le cas de l’assurée, il n’en résultait aucune perte de gain.

Saisie d’une opposition de celle-ci à ce refus, Unia l’a rejetée par décision du 19 mai 2022. Elle a maintenu que son activité auprès de Me B.________ ne faisait pas partie intégrante de sa formation que, dès lors, la rémunération offerte (CHF 885 par mois) ne constituait pas un salaire conforme aux usages professionnels et locaux, qu’en se fondant sur les calculateurs de salaires (statistique ou national), un revenu mensuel brut de 5’870 francs, correspondant à un profil actif dans des activités juridiques, devait être retenu à titre de gain intermédiaire fictif pendant toute la durée de son emploi d’avocate-stagiaire et que, adapté à son taux d’activité, cela représentait un gain journalier de 135.25 francs, supérieur à l’indemnité de chômage (CHF 122.40).

X.________ interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre cette décision en concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation et à ce que, principalement son revenu soit pris en compte à titre de gain intermédiaire à compter du 1er février 2022 et partant que le droit à l’indemnité de chômage lui soit accordé dès cette date, subsidiairement à ce que son revenu ne soit pas pris en compte à titre de gain intermédiaire et que le droit à l’entier de l’indemnité de chômage lui soit accordé dès le 1er février 2022, et plus subsidiairement à ce que la cause soit renvoyée à l’intimée pour nouvelle décision au sens des considérants. En résumé, elle fait valoir que l’emploi qu’elle occupe chez Me B.________ ne poursuit plus un but de formation, dans la mesure où elle a achevé les deux années de stage nécessaires aux examens du barreau, mais lui permet de perfectionner ses connaissances et d’augmenter ses chances de trouver un emploi, qu’il implique toutefois qu’elle soit inscrite au rôle officiel du canton en qualité d’avocate-stagiaire et que ce faisant, elle est nécessairement soumise à la rémunération applicable aux stagiaires, la législation sur la profession d’avocat ou d’avocate ne limitant pas la durée du stage qui peut donc excéder deux ans. Elle ajoute qu’elle a accepté cet emploi qui exige des qualifications moindres que celles dont elle dispose pour répondre à son obligation de diminuer le dommage vis-à-vis de l’assurance-chômage, de sorte que la décision de l’intimée est arbitraire.

En application de l’article 24 al. 1 LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d’une activité salariale ou indépendante durant une période de contrôle [gain intermédiaire]. L’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant cependant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux (al. 3).

Il n’existe cependant pas de droit à une compensation de la perte de gain en faveur d’un assuré qui poursuit une formation. Dans un tel cas, le but de formation et l’acquisition de connaissances professionnelles prédominent par rapport à l’obtention du revenu d’une activité lucrative. La rémunération de ce genre de stage ne peut être prise en compte à titre de gain intermédiaire. Par contre lorsque l’activité concernée ressemble à un stage mais ne fait pas partie de la formation de base (emploi déguisé en stage) et que le salaire est inférieur à celui perçu par une personne active dans la profession en question, l’article 24 LACI s’applique et il y a lieu de prendre en considération un gain intermédiaire fictif au sens de l’article 24 al. 3 LACI.

La réglementation sur la compensation de la différence entre le gain assuré et un gain intermédiaire est une norme de calcul des indemnités de chômage au sens des articles 8 ss LACI. Un assuré ne perd pas son droit à l’indemnité du seul fait qu’un salaire, annoncé comme gain intermédiaire à la caisse de chômage, est inférieur aux usages professionnels et locaux. Dans cette hypothèse, il a droit à la compensation de la différence entre le gain assuré et le salaire correspondant aux usages professionnels et locaux. Un salaire fictif, conforme à ces usages, remplace ainsi le salaire réellement perçu par l’assuré pour le calcul de sa perte de gain. Les indemnités compensatoires sont calculées sur la base du salaire conforme aux usages professionnels et locaux même si l’assuré ne réalise aucun gain ou seulement un gain minime.

En l’espèce, tout en reconnaissant qu’elle vise un emploi de juriste (l’obtention du brevet d’avocate n’étant pas une fin en soi) et que l’emploi qu’elle occupe auprès de Me B.________ ne poursuit plus un but de formation dans la mesure où elle a achevé les deux années de stage indispensables pour se présenter à l’examen du barreau, l’intéressée maintient que, compte tenu de la spécificité de son activité chez Me B.________, son inscription au rôle officiel du canton en qualité d’avocate-stagiaire est nécessaire. De ce fait, elle restait soumise à la rémunération des stagiaires prévue par l’arrêté du Conseil d’Etat relatif à la rémunération des étudiants ayant l’obligation légale ou réglementaire d’effectuer un stage dans le cadre de leur formation de niveau tertiaire, du 23 octobre 2013 (ci-après : l’arrêté) et, partant, le gain qu’elle réalisait depuis le 1er février 2022 devait être considéré comme conforme aux usages professionnels et locaux. Pour les motifs qui suivent, cette argumentation ne peut pas être suivie.

Il est notoire que la recourante est titulaire d’un bachelor of Law, ainsi que d’un master of Law, diplômes qui permettent à son détenteur d’offrir ses services en qualité de juriste au sein d’entreprises, fiduciaires, banques, assurances ou de travailler comme juriste dans les administrations publiques, organisations internationales ou non gouvernementales, etc. (www.unine.ch/droit/home/formations). Au terme de son parcours universitaire, l’assurée a toutefois entrepris auprès de l’Etude A.________ un stage d’avocate de deux ans, à l’issue duquel tout stagiaire qui en remplit les conditions est admis à l’examen menant à l’obtention du brevet d’avocat-e (art. 21 de la loi sur la profession d’avocat et d’avocate [LAv]). Contrairement à ce qu’elle soutient, ce stage n’excède pas deux ans (art. 16 al. 1, 1ère phrase LAv). Si sa durée peut certes être prolongée, ce n’est qu’avec l’autorisation de l’autorité de surveillance et dans la seule hypothèse où il ne peut être accompli qu’à temps partiel (art. 16 al. 1, 2ème phrase LAv), ce qui n’était pas le cas de l’intéressée. Dès lors, pour autant que celle-ci en remplisse les autres conditions (art. 21 al. 1 let. a et b LAv), elle peut, si elle le souhaite, se présenter à l’examen menant à l’obtention du brevet d’avocate, le stage qu’elle a suivi du 13 janvier 2020 au 12 janvier 2022 auprès de l’Etude A.________ se révélant dans ce cadre suffisant. Il s’ensuit que l’emploi à durée déterminée qu’elle a exercé à 50 % auprès de l’Etude B.________ du 1er février 2022 au 8 juillet 2022 ne s’inscrivait pas dans sa formation menant au brevet d’avocate même si, à cette occasion, la recourante a pu acquérir une expérience pratique supplémentaire. Cette activité ne faisant pas partie intégrante de sa formation, le salaire qui lui était versé par Me B.________ doit être qualifié de gain intermédiaire.

Dans ces circonstances, c’est à juste titre que, à l’occasion du calcul des indemnités de chômage, l’intimée [= la caisse] a examiné si la rémunération perçue par l’intéressée à titre de gain intermédiaire à partir du 1er février 2022 (CHF 885 par mois) était conforme aux usages professionnels et locaux au sens de l’article 24 al. 3 LACI; question qui ne se confond pas avec celle du caractère convenable d’un emploi au sens de l’article 16 LACI. Compte tenu que l’emploi exercé pour Me B.________ n’entrait pas dans la formation entreprise par la recourante menant au brevet d’avocate, la rémunération offerte par cet employeur – qui correspondait, proportionnellement au taux d’engagement, à celle prévue pour les stages obligatoires effectués par les stagiaires de l’administration cantonale titulaire d’un master préparant, notamment, un brevet d’avocat (CHF 1’770; art. 1 al. 1 et 2 al. 1 let. e de l’arrêté) – n’était manifestement pas conforme aux usages professionnels et locaux eu égard aux diplômes de l’assurée, qui lui permettaient d’entrer directement dans la vie active en qualité de juriste.

C’est dès lors de manière justifiée que l’intimée s’est fondée sur les calculateurs statistiques des salaires de l’Office fédéral de la statistique (OFS) et du Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO) pour déterminer le salaire usuel moyen, non d’un stagiaire, mais d’un juriste de l’âge de la recourante, avec une formation universitaire sanctionnée par des diplômes, exerçant dans le canton de Neuchâtel. Or, le salaire mensuel brut fictif retenu sur cette base par Unia pour un poste à plein temps, soit 5’870 francs selon le calculateur statistique de salaires 2018 de l’OFS – que l’intéressée ne conteste au demeurant pas – représentait, au taux d’activité de 50 %, un gain journalier de 135.25 francs (CHF 2’935/21.7), qui se révélait supérieur à son indemnité journalière de 122.40 francs, excluant dès lors toute perte de gain. C’est ainsi à juste titre que son droit à l’indemnité de chômage a été nié durant son activité en gain intermédiaire auprès de Me B.________ à partir du 1er février 2022.

(Arrêt de la Cour de droit public du Tribunal cantonal (NE) CDP.2022.169 du 30.11.2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

A propos Me Philippe Ehrenström

Ce blog présente certains thèmes juridiques en Suisse ainsi que des questions d'actualité. Il est rédigé par Me Philippe Ehrenström, avocat indépendant, LL.M. (Tax), Genève et Yverdon.
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