Résiliation des rapports de service d’un employé de la Ville de Genève. A propos des faits constitutifs de harcèlement:

4.3 Selon l’art. 3 du règlement d’application du Statut du personnel de la Ville de Genève du 14 octobre 2009 (REGAP ‑ LC 21 152.0), est constitutive d’une atteinte à la personnalité toute violation illicite d’un droit de la personnalité, telles notamment la santé physique et psychique, l’intégrité morale, la considération sociale, la jouissance des libertés individuelles ou de la sphère privée (al. 1). Est constitutif d’un harcèlement sexuel tout comportement importun de caractère sexuel ou tout autre comportement fondé sur l’appartenance sexuelle qui porte atteinte à la dignité du membre du personnel sur son lieu de travail, en particulier le fait de proférer des menaces, de promettre des avantages, d’imposer des contraintes ou d’exercer des pressions de toute nature sur un collaborateur ou une collaboratrice en vue d’obtenir de sa part des faveurs de nature sexuelle (al. 3). Le harcèlement est une forme aiguë d’atteinte à la personnalité (al. 4).

4.3.1 En droit privé, l’art. 328 CO (Livre cinquième : Droit des obligations) concrétise, en droit du travail, la protection qu’offrent les art. 28 ss CC contre les atteintes aux droits de la personnalité (arrêt du Tribunal fédéral 4A_123/2020 du 30 juillet 2020 consid. 4.1). Les art. 28 CC et 328 CO s’appliquent par analogie en droit public, en l’absence de dispositions expresses prévues par le droit de la fonction publique (arrêt du Tribunal fédéral 2A.770/2006 du 26 avril 2007 consid. 4.2). Selon Valérie DÉFAGO GAUDIN, la notion de protection de la personnalité de l’agent public et l’obligation qui en découle pour l’employeur est typiquement un de ces concepts dont la portée et la valeur matérielle sont identiques en droit public et en droit privé (Valérie DÉFAGO GAUDIN, Conflits et fonctions publiques : Instruments, in Jean-Philippe DUNAND/Pascal MAHON [éd.], Conflits au travail. Prévention, gestion, sanctions, 2015, p. 156 et les références citées).

L’atteinte n’est pas définie à l’art. 28 CC. Par atteinte, on désigne tout comportement humain qui remet en cause, totalement ou partiellement, l’existence ou la substance d’un bien de la personnalité appartenant à autrui. Cette remise en cause doit survenir avec une certaine intensité, c’est-à-dire dépasser le seuil de tolérance qu’on est en droit d’attendre de toute personne vivant en société, à défaut de quoi, il n’y a pas d’atteinte pertinente au sens de l’art. 28 al. 1 CC (Nicolas JEANDIN, in Commentaire romand – Code civil I, Pascal PICHONNAZ/Bénédict FOËX [éd.], 1re éd., 2010, n. 67 ss ad art. 28 CC). Il y a violation de la personnalité notamment lorsque l’honneur d’une personne est terni, lorsque sa réputation sociale et professionnelle est dépréciée. Il n’est pas nécessaire que l’honneur soit effectivement lésé ; il suffit que le comportement incriminé soit propre à ternir celui-ci, étant précisé que la perturbation doit présenter une certaine intensité (arrêt du Tribunal fédéral 4A_123/2020 précité consid. 4.2 et les références citées).

L’atteinte à la personnalité est en principe illicite, à moins que son auteur puisse invoquer un des motifs justificatifs énumérés à l’art. 28 al. 2 CC (arrêt du Tribunal fédéral 5A_612/2019 du 10 septembre 2021 consid. 6.1.1 ; Nicolas JEANDIN, op. cit., n. 71 ad art. 28 CC). L’illicéité est une notion objective, de sorte qu’il n’est pas décisif que l’auteur soit de bonne foi ou ignore qu’il participe à une atteinte à la personnalité (ATF 134 III 193 consid. 4.6 ; arrêt du Tribunal fédéral 5A_612/2019 précité consid. 6.1.1 ; ATA/263/2022 du 15 mars 2022 consid. 2d).

4.3.2 La définition de l’art. 3 al. 3 du règlement est similaire à celle de l’art. 4 de la loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes du 24 mars 1995 (loi sur l’égalité, LEg – RS 151.1).

Bien que les exemples cités à l’art. 4 LEg ne se réfèrent qu’à des cas d’abus d’autorité, la définition englobe tous les comportements importuns fondés sur le sexe, soit également ceux qui contribuent à rendre le climat de travail hostile, par exemple les plaisanteries déplacées, les remarques sexistes et les commentaires grossiers ou embarrassants (ATF 126 III 395 consid. 7b/bb ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_74/2019 du 21 octobre 2020 consid. 3.1.1 et les arrêts cités). Selon les procédés utilisés, plusieurs incidents peuvent être nécessaires pour constituer une discrimination au sens de l’art. 4 LEg ; la répétition d’actes ou l’accumulation d’incidents n’est toutefois pas une condition constitutive de cette forme de harcèlement sexuel (Claudia KAUFMANN, in Commentaire de la loi sur l’égalité, Margrith BIGLER-EGGENBERGER/Claudia KAUFMANN [éd.], 2000, n. 59 ad art. 4 LEg p. 118 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_74/2019 précité consid. 3.1.1).

4.3.3 Le harcèlement sexuel dans le cadre du travail peut se manifester sous différentes formes allant des transgressions verbales aux agressions sexuelles (arrêt du Tribunal fédéral 8C_74/2019 du 21 octobre 2020 consid. 3.3.4). Le harcèlement sexuel se caractérise avant tout par le fait qu’il est importun, à savoir qu’il n’est pas souhaité par la personne qui le subit, sans que l’intention de l’auteur soit déterminante (arrêts du Tribunal administratif fédéral A-4876/2020 du 28 juin 2021 consid. 7.2 ; A-6910/2009 du 25 octobre 2010 consid. 6.3). Le caractère importun de l’acte doit être déterminé non seulement du point de vue objectif d’une « personne raisonnable », mais également d’un point de vue subjectif, soit en tenant compte de la sensibilité de la victime (Karine LEMPEN, in Commentaire romand – Code des obligations I, vol. 2, Luc THÉVENOZ/Franz WERRO [éd.], 3e éd., 2021, n. 25 ad art. 328 CO et les références citées, en particulier ATF 126 III 395 consid. 7d ; Gabriel AUBERT/Karine LEMPEN [éd.], Commentaire de la loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes, 2011, p. 104 ; Karine LEMPEN, Le harcèlement sexuel sur le lieu de travail et la responsabilité civile de l’employeur, 2006, p. 134).

Si une intention de nuire pourrait peser comme facteur de gravité du harcèlement sexuel (arrêt du Tribunal fédéral 4C.289/2006 du 5 février 2007 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral A-4876/2020 précité consid. 7.2), l’absence d’une telle intention ne saurait en atténuer le caractère inadmissible. En effet, sauf lorsqu’il s’agit d’établir l’existence d’un chantage sexuel, la motivation de l’auteur est sans pertinence pour la qualification du harcèlement sexuel (arrêt du Tribunal fédéral 8C_74/2019 précité consid. 3.3.4). Il n’est pas nécessaire que la personne accusée ait essayé d’obtenir des faveurs sexuelles. Il suffit de se trouver en présence d’une atteinte à la personnalité ayant un contenu sexuel ou du moins une composante sexuelle (arrêts du Tribunal administratif fédéral A-4876/2020 précité consid. 7.2 ; A-6910/2009 précité consid. 6.2). Les blagues grivoises peuvent constituer du harcèlement sexuel (ATF 126 III 395 consid. 7b/bb).

4.3.4 En cas de harcèlement sexuel, l’employeur a l’obligation de protéger son personnel contre des actes commis par la hiérarchie, des collègues ou des personnes tierces (art. 4 LEg, art. 6 de la loi fédérale sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce du 13 mars 1964 – loi sur le travail, LTr – RS 822.11, art. 2 de l’ordonnance 3 relative à la LTr du 18 août 1993 – OLT 3 – RS 822.113). Son devoir de diligence comporte deux aspects, à savoir prévenir les actes de façon générale et y mettre fin dans les cas concrets.

[Harcèlement sexuel retenu en raison des éléments établis par le Groupe de confiance]

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice [GE] ATA/1001/2026 du 15.09.2026)

Me Philippe Ehrenström, avocat, DPO ; LLM, CAS en Droit et intelligence artificielle, CAS en Protection des données