Du temps supplémentaire aux examens pour les candidats souffrant de dyslexie-dysorthographie?

Publié le 27 octobre 2024 par Me Philippe Ehrenström

A.________, née en 2002, est atteinte de dyslexie-dysorthographie. Le 31 janvier 2021, alors qu’elle effectuait sa troisième année de gymnase, elle s’est inscrite aux études de médecine vétérinaire de l’Université de Berne.

Par arrêté du 24 février 2021, le Conseil-exécutif du canton de Berne a prononcé une restriction d’admission (numerus clausus) aux études en médecine, notamment vétérinaire, pour l’année académique 2021/2022 (arrêté 226/2021). En cas de numerus clausus, les candidats doivent passer le test d’aptitude aux études de médecine AMS (ci-après: le test AMS), qui a lieu une fois par an. Le test AMS est utilisé comme outil de sélection pour accéder aux études en médecine humaine, chiropractie, médecine vétérinaire et médecine dentaire dans les universités de Bâle, de Berne, de Fribourg, de Zurich, de Suisse italienne et à l’École polytechnique fédérale de Zurich. Le test AMS est un test d’aptitudes cognitives, qui évalue le raisonnement, la mémoire, la vitesse d’exécution, la représentation spatiale, la compréhension de textes, ainsi que l’utilisation de formules mathématiques.

Entre le 8 mars et le 20 mai 2021, des échanges ont eu lieu entre A.________ et swissuniversities concernant la possibilité d’obtenir un tiers de temps supplémentaire pour réaliser le test AMS, à titre de compensation de la dyslexie-dysorthographie de la candidate.

Par décision du 6 juillet 2021, la Direction de l’Université de Berne a formellement rejeté la demande d’octroi d’un tiers de temps supplémentaire, mais a attribué à A.________ une place au calme dans la salle où devait se dérouler le test AMS.

A.________ a réalisé le 9 juillet 2021 le test AMS. Par décision du 3 août 2021, la Direction de l’Université de Berne l’a informée que ses résultats ne lui permettaient pas d’obtenir pour l’année académique 2021/2022 une place à l’Université de Berne en médecine vétérinaire, ni dans une autre université exigeant ce test.

Le 6 août 2021, A.________ a formé un recours contre la décision du 6 juillet 2021 et celle du 3 août 2021 auprès de la Direction de l’instruction publique et de la culture du canton de Berne (ci-après: la Direction de l’instruction), qui l’a rejeté par décision du 15 février 2022.

A.________ a recouru contre la décision du 15 février 2022 auprès du Tribunal administratif du canton de Berne (ci-après: le Tribunal cantonal). Par jugement du 30 mars 2023, le Tribunal cantonal a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité et mis les frais de la procédure, par 3’000 fr., à la charge de la recourante. Elle recours en matière de droit public au Tribunal fédéral.

Le litige porte sur le refus d’octroyer à la recourante du temps supplémentaire au test AMS pour compenser sa dyslexie-dysorthographie.

La recourante reproche notamment au Tribunal cantonal d’avoir méconnu les dispositions pertinentes relatives au droit de l’égalité des personnes handicapées. Elle invoque les art. 5 al. 1 à 3 et 24 de la Convention du 13 décembre 2006 relative aux droits des personnes handicapées, entrée en vigueur pour la Suisse le 15 mai 2014 (CDPH; RS 0.109), ainsi que l’art. 8 al. 2 Cst.

 Les principes suivants découlent de la CDPH :

Aux termes de l’art. 5 CDPH, les États Parties reconnaissent que toutes les personnes sont égales devant la loi et en vertu de celle-ci et ont droit sans discrimination à l’égale protection et à l’égal bénéfice de la loi (al. 1), interdisent toutes les discriminations fondées sur le handicap et garantissent aux personnes handicapées une égale et effective protection juridique contre toute discrimination, quel qu’en soit le fondement (al. 2) et, afin de promouvoir l’égalité et d’éliminer la discrimination, prennent toutes les mesures appropriées pour faire en sorte que des aménagements raisonnables soient apportés (al. 3). 

L’art. 24 al. 5 CDPH prévoit que les États parties veillent à ce que les personnes handicapées puissent avoir accès, sans discrimination et sur la base de l’égalité avec les autres, à l’enseignement tertiaire général, à la formation professionnelle, à l’enseignement pour adultes et à la formation continue. À cette fin, ils veillent à ce que des aménagements raisonnables soient apportés en faveur des personnes handicapées.

 La jurisprudence récente retient que l’interdiction de la discrimination contenue dans la CDPH est directement applicable (ATF 149 I 41 consid. 7; 145 I 142 consid. 5.1; arrêts 8C_633/2021 du 14 avril 2022 consid. 4.2 et 6.2.2; 8C_390/2019 du 20 septembre 2019 consid. 6.3.2). Cela implique, en lien avec l’interdiction de la discrimination en ce qui concerne le droit à l’éducation consacré à l’art. 24 CDPH, que si l’État propose des offres de formation, il doit concevoir un accès non discriminatoire et ne doit exclure personne de leur fréquentation pour des motifs discriminatoires (message du Conseil fédéral du 19 décembre 2012 portant approbation de la Convention, FF 2013 601, p. 639, cité in ATF 149 I 41 consid. 7; 145 I 142 consid. 5.1). 

 D’après la CDPH, la discrimination fondée sur le handicap comprend « toute distinction, exclusion ou restriction fondée sur le handicap qui a pour objet ou pour effet de compromettre ou réduire à néant la reconnaissance, la jouissance ou l’exercice, sur la base de l’égalité avec les autres, de tous les droits de l’homme et de toutes les libertés fondamentales dans les domaines politique, économique, social, culturel, civil ou autres » et « toutes les formes de discrimination, y compris le refus d’aménagement raisonnable » (art. 2 al. 4 CDPH). Le Tribunal fédéral a relevé que la portée de l’interdiction de la discrimination au sens de la CDPH n’allait pas au-delà de celle de l’art. 8 al. 2 Cst., en ce sens que, dans le contexte de la CDPH comme en lien avec l’art. 8 al. 2 Cst., un traitement différent en raison d’un handicap n’est pas constitutif de discrimination lorsqu’il est fondé sur une justification qualifiée (cf. arrêt 2C_121/2022 du 24 novembre 2022 consid. 5.4 et les arrêts cités; cf. infra consid. 5.2). 

 À teneur de l’art. 2 al. 5 CDPH, les « aménagements raisonnables » ( » angemessene Vorkehrungen « ;  » accomodamento ragionevole « ) désignent « les modifications et ajustements nécessaires et appropriés n’imposant pas de charge disproportionnée ou indue apportés, en fonction des besoins dans une situation donnée, pour assurer aux personnes handicapées la jouissance ou l’exercice, sur la base de l’égalité avec les autres, de tous les droits de l’homme et de toutes les libertés fondamentales ». L’aménagement raisonnable est une mesure ponctuelle qui permet de corriger une inégalité factuelle à l’égard d’une personne handicapée dans un cas concret. Corrélativement, ne pas octroyer un aménagement raisonnable constitue une discrimination au sens de la Convention (cf. art. 2 al. 4 dernière phrase CDPH; (…). Pour ne pas violer l’interdiction de la discrimination, un refus d’aménagement doit reposer sur des critères objectifs.

 De manière générale, un aménagement est raisonnable s’il est approprié (i.), à savoir possible, réalisable, mais aussi adéquat pour la personne, nécessaire (ii.), c’est-à-dire s’il répond à un besoin réel et ne va pas au-delà, et proportionné au sens strict (iii.). Dans ce contexte, le coût de l’aménagement est un paramètre à prendre en compte (cf. ATF 141 I 9 consid. 4), mais il n’est pas nécessairement à lui seul décisif.

L’aménagement raisonnable doit être distingué des « mesures spécifiques » destinées à accélérer ou à assurer l’égalité de fait et qui sont réservées à l’art. 5 al. 4 CDPH. Ces mesures, aussi appelées mesures spéciales ou mesures positives, sont collectives et en principe temporaires. Elles peuvent, selon leur type, impliquer un traitement préférentiel pour un groupe au détriment d’autres groupes, afin de tendre à une égalité de résultats (par ex: quotas rigides, d’où parfois le terme de « discrimination positive », cf. ATF 131 II 361), alors que l’aménagement raisonnable est une mesure corrective individuelle visant à éliminer une discrimination dans un cas donné .

 En droit interne, le cadre juridique est le suivant. 

 Selon l’art. 8 al. 2 Cst., nul ne doit subir de discrimination du fait notamment d’une déficience corporelle, mentale ou psychique. Cette disposition interdit toute mesure étatique défavorable à une personne et fondée sur le handicap, si cette mesure ne répond pas à une justification qualifiée (ATF 145 I 142 consid. 5.2). Pour être justifiée, la mesure litigieuse doit poursuivre un intérêt public légitime et primordial, être nécessaire et adéquate et respecter dans l’ensemble le principe de la proportionnalité (ATF 147 I 89 consid. 2.1; 147 I 1 consid. 5.2; 145 I 73 consid. 5.1; 143 I 129 consid. 2.3.1). Par ailleurs, l’art. 8 al. 2 Cst. interdit non seulement la discrimination directe, mais également la discrimination indirecte. Il y a discrimination indirecte lorsqu’une réglementation, sans désavantager directement un groupe déterminé, défavorise particulièrement par ses effets et sans justification objective les personnes appartenant à ce groupe (ATF 145 I 73 consid. 5.1; 142 V 316 consid. 6.1.2; 126 II 377 consid. 6c; 124 II 409 consid. 7). 

L’art. 8 al. 2 Cst. ne confère pas un droit individuel, susceptible d’être invoqué en justice, à la réalisation de l’égalité dans les faits (ATF 143 V 114 consid. 5.3.2.1; 141 I 9 consid. 3.1; 135 I 161 consid. 2.3; 134 I 105 consid. 5). L’élimination des inégalités factuelles subies par les personnes handicapées incombe en effet au législateur, en vertu du mandat constitutionnel de l’art. 8 al. 4 Cst. (cf. ATF 141 I 9 consid. 3.1; 139 II 289 consid. 2.2.1; 134 I 105 consid. 3.1). En revanche, l’art. 8 al. 2 Cst. peut imposer la prise d’une mesure concrète individuelle en vue d’éliminer une discrimination. C’est notamment le cas, à certaines conditions, dans le domaine de la formation et en lien avec les examens (cf. ATF 141 I 9 consid. 4 [cours de soutien à l’école obligatoire]; cf. infra consid. 5.3). La notion de « compensation des désavantages » ( » Nachteilsausgleich « ;  » Compensazione degli svantaggi « ), employée dans ce contexte (cf. ATF 147 I 73 consid. 6.4; arrêt 2D_13/2021 du 11 mars 2022 consid. 5.2.4), correspond à la notion d’aménagement raisonnable au sens de la CDPH. 

Pour mettre en oeuvre le mandat constitutionnel de l’art. 8 al. 4 Cst., le législateur a adopté la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur l’élimination des inégalités frappant les personnes handicapées (loi sur l’égalité pour les handicapés, LHand; RS 151.3; ATF 145 I 142 consid. 5.2). La LHand s’applique à « la formation et à la formation continue » (art. 3 let. f LHand), mais, conformément à la répartition des compétences, pas directement aux prestations de formation qui sont, à l’instar de la formation universitaire, du ressort des cantons (cf. art. 3 et 62 al. 1 Cst.; cf. arrêt 2D_7/2011 du 19 mai 2011 consid. 2.4; SCHEFER/HESS-KLEIN, Droit de l’égalité des personnes handicapées, 2013, p. 82). Hormis s’agissant des frais (cf. art. 10 LHand prévoyant la gratuité des procédures), la non-applicabilité de la LHand en matière de formation offerte par les cantons n’a toutefois pas d’incidence matérielle, car le niveau de protection de l’art. 8 al. 2 Cst. est équivalent à celui de la LHand (cf. à propos de l’enseignement de base, arrêt 2C_974/2014 du 27 avril 2015 consid. 3.4; cf. SCHEFER/HESS-KLEIN, op. cit., p. 82). 

 En ce qui concerne plus spécifiquement les examens et, en particulier, l’examen d’entrée aux études de médecine vétérinaire en cause, les principes en matière d’égalité et de non-discrimination peuvent se résumer comme suit. 

 En matière d’examens, la jurisprudence prend pour point de départ le principe d’égalité de traitement consacré à l’art. 8 al. 1 Cst., dont elle déduit le principe de l’égalité des chances (ATF 147 I 73 consid. 6.2). Le principe d’égalité des chances commande, dans la conception d’un examen, de prévoir des conditions d’examen autant que possible homogènes (ATF 147 I 73 consid. 6.2 et les références citées). Lors d’un examen écrit, la définition des tâches, le déroulement de l’examen, le matériel distribué, les explications spéciales et les indications avant ou pendant l’examen doivent être équivalentes pour toutes les candidates et tous les candidats (ATF 147 I 73 consid. 6.2). Des conditions identiques mettent en effet toutes les candidates et tous les candidats en mesure de fournir un résultat correspondant à leurs capacités effectives (ATF 147 I 73 consid. 6.2). Au contraire, des conditions différentes violent la garantie de l’égalité de traitement (ATF 147 I 73 consid. 6.2). 

Cela étant, le principe d’égalité consacré à l’art. 8 al. 1 Cst. commande aussi, de jurisprudence constante, de traiter de manière différente les situations différentes (ATF 147 I 73 consid. 6.1 et les arrêts cités) et l’interdiction de la discrimination de l’art. 8 al. 2 Cst. prohibe, comme il a été vu (cf. supra consid. 5.2), tant les discriminations directes qu’indirectes. Ainsi, le principe d’égalité et l’interdiction de la discrimination consacrés à l’art. 8 Cst. imposent, dans certaines situations, de déroger à l’égalité formelle pour compenser les désavantages résultant d’un handicap, afin d’assurer une égalité effective avec les étudiants non handicapés (cf. ATF 147 I 73 consid. 6.3; arrêts 2D_13/2021 du 11 mars 2022 consid. 5.2.4; 2C_974/2014 du 27 avril 2015 consid. 3.4). 

Toutefois, on n’est en présence d’une violation du principe de l’égalité de traitement, respectivement de l’interdiction de la discrimination que si la mesure de compensation refusée dans un cas concret peut influencer ou a influencé de manière déterminante le résultat de l’examen (ATF 147 I 73 consid. 6.7). À cet égard, il est suffisant que, d’après le cours ordinaire des choses et l’expérience de la vie, le désavantage ait été propre à en influencer le résultat (ATF 147 I 73 consid. 6.7).

La loi sur l’Université du canton de Berne du 5 septembre 1996 (LUni; RSB 436.11) prévoit à quelles conditions une restriction d’admission aux études de médecine, notamment vétérinaire, peut être prononcée (cf. art. 29c à f LUni; cf. aussi art. 15 ss de l’ordonnance bernoise du 12 septembre 2012 sur l’Université [OUni; RSB 436.111.1]), mais ne contient pas de dispositions particulières s’agissant de la compensation des désavantages lors du test AMS. 

 Selon la jurisprudence, un numerus clausus restreignant l’accès aux études universitaires est admissible, pour autant qu’il soit prévu par une base légale formelle (cf. ATF 146 II 56 consid. 8.3.1) et que le principe d’égalité, ainsi que celui de l’interdiction de l’arbitraire soient respectés dans l’attribution des places (cf. ATF 125 I 173 consid. 3c). Les universités sont donc libres d’instaurer un examen d’entrée tel que le test AMS, mais elles demeurent tenues de respecter les exigences en matière de compensation des désavantages pour les personnes handicapées, lesquelles découlent directement du principe d’égalité et de l’interdiction de la discrimination. Le respect de l’égalité et de l’interdiction de la discrimination dans le cadre du test AMS apparaît d’autant plus crucial que les futurs étudiantes et étudiants en médecine et médecine vétérinaire sont sélectionnés uniquement en fonction des résultats obtenus à ce test. Ils n’ont donc pas d’autre moyen d’accéder à ces études dans les universités pratiquant ce test. Il convient aussi de noter que la médecine vétérinaire n’est pas dispensée dans les universités romandes, de sorte qu’il n’y a pas d’autre possibilité en Suisse de poursuivre cette formation tertiaire que de réussir le test AMS. 

 Pour prétendre à une mesure de compensation d’un désavantage lors d’un examen, la personne handicapée qui en a besoin doit avertir suffisamment tôt les autorités responsables de l’examen de son handicap (arrêt 2D_7/2011 du 19 mai 2011 consid. 5.4 et 5.5) et doit accompagner sa demande d’un certificat médical. Matériellement, la mesure de compensation demandée ne doit pas entraver le but de l’examen ni procurer à la candidate ou au candidat un avantage (ATF 147 I 73 consid. 6.4.1 et 6.6). La mesure ne doit pas aboutir à l’impossibilité d’examiner certaines aptitudes requises pour la poursuite d’une formation ou l’exercice d’une profession (ATF 147 I 73 consid. 6.4; 122 I 130 consid. 3c/aa; arrêts 2C_974/2014 du 27 avril 2015 consid. 4.4.4 et 2D_7/2011 du 19 mai 2011 consid. 3.2). De nombreuses professions requièrent des qualités et des aptitudes que toutes les personnes ne possèdent pas dans la même mesure. Le simple fait que certaines personnes ne possèdent pas ces capacités, sans qu’il y ait faute de leur part, ne peut pas conduire à une réduction des exigences matérielles d’un examen (ATF 122 I 130 consid. 3c/aa; arrêt 2C_974/2014 du 27 avril 2015 consid. 4.4.4). De plus, le rétablissement de l’égalité des chances ne doit pas mener à une compensation excessive des désavantages, car cela entraînerait une violation de l’égalité des chances des autres candidats (cf. ATF 147 I 73 consid. 6.6). 

 En principe, n’entrent ainsi en ligne de compte à titre de mesures compensatoires que des allégements de nature formelle des examens, tels une prolongation de la durée de l’examen, des pauses plus longues, des pauses supplémentaires, une division de l’épreuve en parties, le passage de l’examen en plusieurs étapes, des formes d’examens différentes, l’utilisation d’un ordinateur, ainsi que, pour les personnes malvoyantes, le grossissement des documents et, pour celles avec un handicap corporel, une place de travail adaptée (cf. arrêts 2C_974/2014 du 27 avril 2015 consid. 3.4; 2D_7/2011 du 19 mai 2011 consid. 3.2). C’est la nature de l’examen qui détermine quelles mesures de compensation doivent être ordonnées afin de rétablir l’égalité des conditions de départ, en fonction du handicap (cf. ATF 147 I 73 consid. 6.4.1). Par exemple, la question de savoir si des difficultés de lecture et d’écriture doivent être compensées en ne tenant pas compte des fautes dépend de ce que l’examen porte seulement sur des compétences spécialisées (la compensation est alors admissible), ou de ce que les capacités de lecture et d’écriture doivent être elles aussi contrôlées (la compensation est alors exclue) (cf. ATF 147 I 73 consid. 6.4.1). Il serait ainsi inadmissible d’autoriser un candidat à l’examen d’avocat qui a une peur pathologique de parler en public à passer son examen à huit clos, contrairement aux autres candidats, lorsque l’examen d’avocat doit justement démontrer que le candidat est capable de parler en public et plaider devant un tribunal (cf. ATF 147 I 73 consid. 6.4.1). 

 En l’occurrence, il est établi dans le jugement entrepris que la recourante souffre de dyslexie-dysorthographie. La dyslexie et la dysorthographie font partie des troubles spécifiques du développement des acquisitions scolaires selon la classification statistique internationale des maladies et des problèmes de santé connexes (CIM-10, ch. F81) de l’Organisation mondiale de la santé (OMS). Ensemble, les deux troubles forment le trouble spécifique de la lecture (ch. F81 CIM-10). Il n’est pas contesté que ces troubles tombent sous la notion de handicap. Dans le cas de la recourante, celle-ci a établi, au moyen d’un rapport de sa logopédiste, non contesté par l’Université de Berne, que son trouble induisait notamment des limitations pathologiques en lecture, même silencieuse. Le test AMS est un examen écrit. Outre les données à lire, il comprend un groupe d’exercices intitulé « compréhension de textes ». La recourante est partant désavantagée par sa dyslexie lors de la réalisation de ce test. Sur le principe, elle peut prétendre à une mesure de compensation du désavantage, afin de rétablir une situation initiale équivalente avec les autres candidats. Le fait que certaines parties du test AMS n’impliquent pas de lecture, souligné par l’Université de Berne, ne modifie en rien ce constat. 

A priori, une mesure de compensation du désavantage sous forme de temps supplémentaire est la mesure adéquate, puisque cela permettrait à la recourante de disposer d’un temps équivalent aux autres candidats proportionnellement à sa lenteur pathologique en lecture. Cette mesure d’aménagement est du reste une mesure courante de compensation en lien avec la dyslexie lors d’examens. L’Université de Berne ne conteste en particulier pas que ce type de mesure puisse être octroyé lors des examens annuels de médecine et médecine vétérinaire, ainsi que l’a relevé la recourante. 

 Reste à examiner si des motifs s’opposent à l’octroi de temps supplémentaire dans le contexte spécifique du test AMS.  (…)

Le test AMS est un test d’aptitudes cognitives qui évalue des compétences importantes pour la réussite des études de médecine en Suisse (cf. https://www.swissuniversities.ch/fr/service/inscription-aux-etudes-de-medecine/test-daptitudes). Le test AMS n’évalue pas des connaissances, mais la capacité d’acquérir un nouveau savoir. Sont testés le raisonnement, la mémoire, la vitesse d’exécution, la représentation spatiale, la compréhension de textes ainsi que l’utilisation de formules mathématiques. (…) [Le] test AMS a pour but de sélectionner les meilleurs futurs étudiants en médecine et médecine vétérinaire et teste, à cette fin, notamment leur résistance au stress, une rapidité d’exécution et une capacité à travailler sous pression. D’après le jugement entrepris, le handicap de la recourante affecte sa rapidité de lecture et non sa résistance au stress et sa capacité à travailler sous pression. Il n’apparaît donc pas d’emblée exclu, par rapport au but du test AMS tel que décrit ci-avant, d’accorder à celle-ci du temps supplémentaire pour compenser sa dyslexie. Il est souligné que la recourante ne demande pas à esquiver l’exigence de rapidité d’exécution lors du test AMS, mais à être soumise à la même contrainte que les autres proportionnellement à son handicap. 

C’est aussi le lieu de relever que le test AMS n’est en définitive qu’une étape vers l’exercice de la profession de médecin ou de médecin vétérinaire. Certes, le test AMS vise à vérifier une capacité à étudier la médecine et non une capacité à l’exercice de la médecine. Pour autant, le test AMS ne saurait être dissocié des qualités requises pour l’exercice de la profession à laquelle ces études préparent. Or, il est à cet égard significatif que l’octroi de temps supplémentaire en compensation de la dyslexie ne soit pas exclu aux examens annuels des facultés de médecine suisses et notamment à l’Université de Berne (cf. https://www.unibe.ch/universite/portrait > identité > égalité des chances; pour un autre exemple en Suisse romande: UniGE: https://www.unige.ch/sse/besoins-particuliers, sites consultés pour la dernière fois le 12 juin 2024). La possibilité d’octroyer de telles mesures de compensation lors des examens annuels démontre en effet que la rapidité en lecture n’est pas une condition indispensable à un exercice compétent de la profession particulièrement exigeante de médecin ou de vétérinaire.

Dans son recours, la recourante souligne en outre que l’octroi de temps additionnel est une mesure de compensation de la dyslexie qui est accordée lors de tests de sélection des étudiants en médecine dans d’autres pays. Un survol des conditions d’entrée aux études de médecine à l’étranger permet de confirmer que plusieurs pays appliquant des tests comme outil de sélection de leurs futurs étudiantes et étudiants en médecine prévoient l’octroi de temps supplémentaire lors de ces tests comme mesure de compensation, notamment de la dyslexie. S’il est certain que les conditions d’accès aux études de médecine diffèrent d’un pays à l’autre et que la portée d’une comparaison est partant d’emblée limitée, ces exemples tendent à démontrer que l’octroi de temps supplémentaire pour compenser un désavantage lié à la dyslexie n’est pas per se incompatible avec un test d’entrée visant à sélectionner les meilleurs futurs étudiants en médecine. 

 En revanche, il convient de vérifier si, comme l’Université de Berne l’affirme, il est impossible de déterminer de manière objective un temps supplémentaire au test AMS, de sorte que l’octroi d’une mesure de compensation portant sur le temps déjouerait le but du test et avantagerait la personne qui en bénéficierait. 

Sur la base de l’arrêt attaqué, il n’est pas possible de se prononcer sur cette question. En effet, les précédents juges se sont entièrement référés à la prise de position du Centre pour le développement de tests sur ce point, sans exposer pour quel motif celle-ci serait probante, alors que ce centre élabore lui-même ce test. Les juges précédents n’ont pas fait état d’un rapport objectif, n’émanant pas des personnes impliquées dans la conception et l’organisation du test AMS, qui constaterait l’impossibilité d’accommoder la durée du test AMS pour tenir compte d’une lenteur en lecture relevant du handicap, sans déjouer le but de ce test ou fausser la comparabilité des résultats. À cet égard, la seule crainte qu’il puisse y avoir une surcompensation du désavantage faussant les résultats ne saurait suffire à refuser une mesure concrète visant à compenser un handicap prouvé affectant la rapidité de lecture.

Il résulte de ce qui précède que le Tribunal fédéral n’est pas en mesure de se prononcer, car le jugement entrepris ne contient pas les faits pertinents. Il convient partant d’annuler le jugement entrepris et de renvoyer la cause au Tribunal cantonal (art. 107 LTF), afin que celui-ci ordonne une expertise impartiale et neutre visant à déterminer si une mesure de compensation sous forme d’octroi de temps supplémentaire déjouerait l’objectif du test AMS ou entraînerait, même en étant individualisée aux besoins de la recourante, une surcompensation du désavantage lié à sa dyslexie. Dans l’hypothèse où des aménagements sont possibles, il conviendra de les octroyer à la demande de la recourante si elle entend représenter le test AMS, en fonction de ses besoins spécifiques.

(TF 2C_299/2023 du 7 mai 2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Licenciement abusif d’un travailleur âgé

Publié le 26 octobre 2024 par Me Philippe Ehrenström

Selon l’art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. En droit suisse du travail prévaut la liberté de résiliation, de sorte que pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. 

Cependant, le droit fondamental de chaque cocontractant de mettre fin à un tel contrat est limité par les dispositions sur la résiliation abusive (art. 336 ss CO).

L’art. 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation (ordinaire) est abusive. Cette liste n’est pas exhaustive, et un congé abusif peut aussi être admis dans d’autres circonstances, en application de l’art. 2 al. 2 CC (interdiction de l’abus de droit). Il faut, cependant, que ces autres situations soient comparables, par leur gravité, aux cas mentionnés à l’art. 336 CO. Pour résoudre la question juridique d’un éventuel abus de droit, il s’agit d’établir au préalable le motif réel du congé, opération qui relève de l’appréciation des preuves.

 La manière dont le congé est donné peut aussi le faire apparaître abusif. Même lorsque le motif de la résiliation est en soi légitime, celui qui exerce son droit de mettre fin au contrat doit agir avec des égards.. Si l’employeur porte une atteinte grave aux droits de la personnalité du travailleur dans le contexte d’une résiliation, celle-ci sera considérée comme abusive; un comportement simplement inconvenant ne suffit pas.

 S’agissant d’employés proches de l’âge de la retraite et bénéficiant d’une certaine ancienneté dans l’entreprise, les principes suivants se dégagent de la jurisprudence. 

 Un licenciement n’est pas per se abusif dès le moment où il frappe un employé âgé et bénéficiant d’une grande ancienneté (arrêts 4A_117/2023 du 15 mai 2023 consid. 3.4.2, 4A_44/2021 du 2 juin 2021 consid. 4.3.2). Encore récemment, le Tribunal fédéral a rappelé que le droit des obligations ne fait pas obligation à l’employeur d’entendre ou d’avertir l’employé avant de lui notifier son licenciement (arrêt précité 4A_117/2023 consid. 3.4.2). Il n’existe donc pas un droit formel à être entendu avant le licenciement, dont la simple violation imprimerait au licenciement ordinaire un caractère abusif. Le droit privé n’impose pas non plus un devoir général de soumettre un congé au principe de proportionnalité, à savoir de prendre la mesure la plus modérée possible et de ne procéder à une mise à pied qu’en dernier recours (arrêts précités 4A_117/2023 consid. 3.4.2, 4A_44/2021 consid. 4.3.2 et les références). 

 Cela étant, l’employeur doit faire preuve d’égards particuliers vis-à-vis d’employés proches de l’âge de la retraite, et lui ayant dédié une grande partie de leur carrière (arrêt 4A_384/2014 du 12 novembre 2014 consid. 4 et 5, cité relativement récemment encore dans l’arrêt précité 4A_117/2023 consid. 3.4.2). L’étendue de ces égards s’examine de cas en cas; une règle générale ne peut guère être posée. Les circonstances de l’espèce sont déterminantes, ce qui est systématiquement relevé dans les arrêts les plus récents (voir par ex. arrêts précités 4A_117/2023 consid. 3.4.2 in fine, 4A_44/2021 consid. 4.3.2 in fine). C’est ce manque d’égards qui a fait pencher la balance dans des arrêts opposant des employés âgés de 64 ans, respectivement 62 ans, à leur employeur (arrêt 4A_117/2023 précité; arrêt 4A_307/2022 du 18 janvier 2023 spéc. consid. 4.2). Une bonne partie de la doctrine approuve cette appréciation au cas par cas (…), même s’il est des auteurs pour regretter que la jurisprudence n’ait pas posé des jalons suffisamment précis (…).

Il a également été relevé que le congé, dans ces cas-là, pouvait consacrer une disproportion des intérêts en présence, le faisant apparaître comme abusif (ATF 132 III 115 consid. 5.5). Dans ce cadre, des considérations telles que le fait que le congé est sans portée propre pour l’employeur (constellation niée dans l’arrêt 4A_390/2021 du 1 er février 2022 consid. 3, spéc. consid. 3.4) ou, à l’opposé, l’intérêt que présente une restructuration pour l’employeur (arrêt 4A_186/2022 du 22 août 2022consid. 4.3), respectivement le souci de mettre fin à l’engagement d’un employé dont les prestations sont déficientes (arrêt 4A_60/2009 du 3 avril 2009 consid. 3.2), peuvent intervenir. 

N’est pas à elle seule déterminante la circonstance – inéluctable – selon laquelle le licenciement entraîne une péjoration de la situation économique du travailleur (arrêts 4A_390/2021 précité consid. 3.1.5; 4A_419/2007 du 29 janvier 2008 consid. 2.7).

En l’espèce, l’entreprise recourante dénonce, notamment, une violation de la liberté économique (art. 91 al. 1 Cst., recte art. 94 al. 1 Cst.), conjuguée au droit de résilier un contrat de travail (art. 336 CO). 

 Il ressort des faits souverainement constatés par la cour cantonale que l’employé a été congédié le 27 mai 2020, alors qu’il était âgé de 62 ans et travaillait comme boulanger pour la recourante depuis près de 19 ans. Durant toutes ces années, il s’était acquitté de ses tâches avec sérieux, rigueur et ponctualité; l’entreprise employeuse le qualifiait d’excellent professionnel, jamais absent, et apprécié de ses collègues comme de ses supérieurs. 

La cour cantonale a considéré que le congé signifié le 27 mai 2020 était abusif. Ce licenciement était intervenu le jour même où l’employé reprenait le travail, à la fin de la période de chômage technique lié à la pandémie COVID-2019 qui avait obligé l’entreprise à cesser ses activités le 18 mars précédent. Un entretien de licenciement s’était tenu, au cours duquel l’employé s’était vu remettre une lettre qu’il avait été invité à signer. L’employeuse avait invoqué la diminution de la production de la marchandise, liée à la baisse de fréquentation des points de vente, ce qui l’avait conduite à fermer provisoirement le laboratoire de la gare C.________, lequel ne devait pas rouvrir avant plusieurs mois. Ainsi, l’employé s’était trouvé définitivement licencié en raison de la fermeture provisoire du lieu de travail dans lequel il évoluait. Ce alors qu’un nouveau boulanger avait été engagé au début du mois de mars 2020 au laboratoire D.________ en remplacement d’un salarié ayant quitté l’entreprise.

Selon la cour cantonale, l’entreprise employeuse aurait dû discuter avec l’employé intimé de la restructuration provisoire envisagée, et examiner avec lui quelles solutions alternatives s’offraient, lesquelles existaient bel et bien, puisque l’intéressé avait déjà travaillé au laboratoire D.________ en 2016, que les boulangers travaillaient alternativement à l’atelier D.________ et au laboratoire C.________, pouvant être ponctuellement affectés à l’un ou l’autre de ces deux lieux de travail. Elle aurait pu lui montrer un peu d’empathie. Bien au contraire, elle l’avait sèchement congédié.

L’employé intimé avait été à ce point choqué par le procédé qu’il en était tombé malade. Les certificats médicaux produits en procédure révélaient la souffrance psychologique que cette situation avait provoquée, faisant état d’épisodes dépressifs majeurs et de deux hospitalisations en mai et juin 2021, la première pour mise à l’abri d’idéations suicidaires.

Ce manque d’égards s’était confirmé après la notification du licenciement. Alors que l’employé licencié était malade depuis plus de trois mois, l’employeuse l’avait sommé d’effectuer le solde de son préavis au laboratoire D.________, au motif que l’assurance perte de gain avait – dans un premier temps – considéré qu’une reprise de l’activité pouvait être envisagée à une date donnée.

 L’on ne discerne dans le recours aucun moyen propre à ébranler la décision des juges genevois. 

Il est clair que ce n’est pas l’âge de l’employé, ni le nombre d’années de travail au service de l’employeuse, qui confèrent per se au licenciement un caractère abusif. Les juges cantonaux n’en ont d’ailleurs pas décidé autrement. A leurs yeux, c’est la manière dont l’employeuse a signifié ce licenciement qui imprime cette connotation. 

Le Tribunal fédéral n’a nulle raison de sanctionner la manière dont les juges précédents ont fait usage du pouvoir d’appréciation qui est le leur. La recourante cite vainement la jurisprudence du Tribunal fédéral, correctement restituée dans l’arrêt entrepris, pour tenter de démontrer que les magistrats genevois auraient perdu de vue la ligne tracée. Lorsqu’un employé dédie un grand nombre d’années à un même employeur et qu’il se trouve aussi proche de l’âge légal de la retraite, l’employeur doit agir avec d’autant plus d’égards. Dans le cas présent, l’employé a été remercié sans autre forme d’explication, comme l’a constaté souverainement la cour cantonale. Quand, ultérieurement, il a cherché à en connaître les motifs, l’employeuse s’est abritée derrière sa décision de fermer le laboratoire de la gare, décision pourtant qualifiée de « provisoire », à l’époque tout au moins, et alors même qu’elle venait d’engager un nouvel employé pour le laboratoire D.________, où l’intimé avait déjà travaillé et où il aurait pu encore le faire, si le laboratoire de la gare devait être fermé quelques temps. Ce modus procedendi, dépourvu de toute empathie, a valu à l’employé intimé de sombrer dans un état dépressif qualifié de sévère. En dépit de cette situation à laquelle elle n’a accordé aucun crédit ni autre importance, l’employeuse l’a sommé de se présenter au travail au laboratoire D.________ pour y accomplir le solde de son préavis, ajoutant inutilement à sa détresse. En somme, le résultat de la cour d’appel cantonale n’est pas manifestement injuste, et l’on ne discerne pas davantage d’iniquité choquante. 

Il ne sert à rien à la recourante de dénoncer une prétendue violation des art. 91 Cst. ( recte art. 94 al. 1 Cst.) et 336 CO pour tenter d’établir une transgression du droit fédéral, en réalité inexistante. 

Les griefs de la recourante doivent être rejetés.

(TF 4A_617/2023 du 8 octobre 2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Médecin: une limite d’âge à l’autorisation de pratiquer?

Publié le 25 octobre 2024 par Me Philippe Ehrenström

A.________, ressortissant suisse, né en 1944, est titulaire d’un diplôme de médecine depuis1970 ainsi que d’un titre de médecin spécialiste en médecine interne générale depuis 1980, respectivement d’une formation approfondie interdisciplinaire en médecine du sport et de l’exercice depuis 1999. Par arrêté du 19 novembre 1976 du Conseil d’Etat neuchâtelois, il a été autorisé à pratiquer dans le canton en qualité de médecin.

Par décision du 18 avril 2023, l’autorisation de pratiquer dans le canton, en qualité de médecin, délivrée au prénommé a été renouvelée jusqu’au 30 août 2024. Ce prononcé, qui n’a pas été contesté, précisait que, conformément à l’article 57 LS, l’autorisation ne pourrait pas être renouvelée.

Par courrier du 4 juin 2024, l’intéressé a adressé au Service de la santé publique (ci-après : SCSP) une demande de prolongation au moins jusqu’à la fin de l’année 2024 de son droit de pratiquer la médecine dans le canton de Neuchâtel. À l’appui de sa demande, il indiquait suivre régulièrement des cours de formation continue, exercer à un taux de 60 %, recevoir en moyenne entre 170 et 180 patients par mois, et prendre en charge environ 2’000 patients par an. Il exprimait également ses préoccupations concernant la pénurie de médecins généralistes et formulait ainsi l’espoir que la limite absolue de 80 ans fixée par la LS serait abrogée dans les meilleurs délais.

Par décision du 13 août 2024, le DSRS n’a pas autorisé l’intéressé à pratiquer dans le canton en qualité de médecin au-delà du 30 août 2024, au motif qu’il atteindrait la limite d’âge légal de 80 ans de l’article 57 LS à cette date.

Le 15 août 2024, A.________ interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre ledit prononcé du département.

Sur le fond, le recourant affirme qu’en adoptant l’article 36 LPMéd, la Confédération a réglé exhaustivement les conditions d’exercice des professions médicales. Il en conclut que l’article 57 al. 1 LS, en vertu duquel l’autorisation de pratiquer la médecine n’est pas renouvelable au-delà de 80 ans, violerait la primauté du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst. féd.) et serait disproportionnée (art. 36 Cst. féd.).

La LPMéd a notamment pour but d’établir les règles régissant l’exercice des professions médicales universitaires sous propre responsabilité professionnelle (art. 1 al. 3 let. e et 2 al. 1 let. a). Aux termes de l’article 34 LPMéd, l’exercice d’une profession médicale universitaire sous propre responsabilité professionnelle requiert une autorisation du canton sur le territoire duquel la profession médicale est exercée. L’article 36 LPMéd précise que l’autorisation de pratiquer, sous propre responsabilité professionnelle, est octroyée si le requérant est titulaire du diplôme fédéral correspondant, respectivement est digne de confiance et présente, tant physiquement que psychiquement, les garanties nécessaires à un exercice irréprochable de la profession, ainsi que dispose des connaissances nécessaires dans une langue officielle du canton pour lequel l’autorisation est demandée (al. 1). Toute personne qui veut exercer la profession de médecin, de chiropraticien ou de pharmacien sous sa propre responsabilité professionnelle doit, en plus, être titulaire du titre postgrade fédéral correspondant (al. 2). Cette disposition règle exhaustivement les conditions professionnelles et personnelles posées à l’octroi de l’autorisation de pratiquer, les cantons n’étant pas habilités à en ajouter d’autres. Les cantons peuvent toutefois prévoir que l’autorisation de pratiquer sous propre responsabilité professionnelle soit soumise à des restrictions professionnelles, temporelles ou géographiques ainsi qu’à des charges pour autant que ces restrictions et ces charges soient imposées par la Confédération ou qu’elles soient nécessaires pour garantir la fiabilité des soins médicaux et leur qualité (art. 37 LPMéd). L’autorisation est retirée si les conditions de son octroi ne sont plus remplies ou si l’autorité compétente constate, après l’octroi de l’autorisation, des faits sur la base desquels celle-ci n’aurait pas dû être délivrée (art. 38 al. 1 LPMéd). Il s’agit là d’une mesure administrative, d’un retrait « de sécurité ».

Sur le plan cantonal, selon l’article 54 LS, toute personne qui entend exercer une profession dans le domaine de la santé au sens de l’article 52 LS doit être au bénéfice d’une autorisation délivrée par le département ou par le service (cf. aussi art. 1a du règlement concernant l’exercice des professions médicales universitaires et des autres professions de la santé du 02.03.1998 [RSN 801.100]). A titre de conditions personnelles, l’article 56b LS prévoit que, pour toutes les professions du domaine de la santé, l’autorisation ne peut être délivrée que si la personne est digne de confiance et présente, tant physiquement que psychiquement, les garanties nécessaires à un exercice irréprochable de la profession, respectivement dispose des connaissances nécessaires du français. L’autorisation est valable jusqu’à l’âge de 70 ans ; elle est ensuite renouvelable pour une période de trois ans, puis d’année en année jusqu’à 80 ans ; un certificat médical doit être joint à la demande de renouvellement (art. 57 al. 1 LS). Le département est compétent pour soumettre l’autorisation d’exercer à d’autres restrictions temporelles, géographiques ou techniques ainsi qu’à des charges, pour autant qu’elles soient nécessaires pour garantir des soins médicaux fiables et de qualité (art. 57 al. 2 LS). L’autorisation est retirée si les conditions de l’octroi ne sont plus remplies ou si le département constate, sur la base d’évènements survenus après l’octroi de l’autorisation, que celle-ci n’aurait pas dû être délivrée (art. 57a al. 1 LS). Le retrait peut porter sur une partie ou sur la totalité de l’autorisation, définitivement ou pour un temps déterminé (art. 57a al. 2 LS).

Selon l’art. 49 al. 1 Cst. féd., le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. Ce n’est que lorsque la législation fédérale exclut toute réglementation dans un domaine particulier que le canton perd toute compétence pour adopter des dispositions complétives, quand bien même celles-ci ne contrediraient pas le droit fédéral ou seraient même en accord avec celui-ci.

En l’espèce, n’est pas discutée la question de savoir si le recourant dispose toujours des connaissances, aptitudes et capacités spécifiques à la pratique de la médecine, respectivement, s’il est encore capable de mettre en application les compétences nécessaires à cette pratique, ainsi que de continuer de les approfondir, développer et améliorer, et ce afin de garantir des soins médicaux fiables et de qualité. Tout au plus se limitera-t-on à relever que les écrits de ses patients soulignent, en substance, ses compétences humaines et professionnelles, et le certificat médical établi le 2 juillet 2024 par le Dr C.________ atteste de ses capacités physiques et cognitives à poursuivre ses activités de médecin généraliste et du sport. Ceci étant, ces éléments ne revêtent aucune pertinence ici ; le non-renouvellement de l’autorisation de pratiquer dans le canton de Neuchâtel, au-delà du jour où l’intéressé a fêté ses 80 ans, soit le 30 août 2024, est uniquement justifié par l’application de l’article 57 LS ; disposition aux termes de laquelle, l’autorisation est valable jusqu’à l’âge de 70 ans, étant précisé qu’elle est ensuite renouvelable pour une période de trois ans, puis d’année en année jusqu’à 80 ans (al. 1), le département étant par ailleurs compétent pour soumettre l’autorisation d’exercer à d’autres restrictions temporelles, géographiques ou techniques ainsi qu’à des charges, pour autant qu’elles soient nécessaires pour garantir des soins médicaux fiables et de qualité (al. 2).

On rappellera que l’article 37 LPMéd stipule que les cantons peuvent prévoir que l’autorisation de pratiquer sous propre responsabilité professionnelle soit soumise à des restrictions professionnelles, temporelles ou géographiques ainsi qu’à des charges pour autant que ces restrictions et ces charges soient imposées par la Confédération ou qu’elles soient nécessaires pour garantir la fiabilité des soins médicaux et leur qualité. Cette latitude est confirmée par le message du Conseil fédéral en ce qui concerne la limitation temporelle, qui indique que les cantons peuvent décider d’appliquer des autorisations à durée limitée (FF 2005 157 précitée, spéc. ad art. 37 LPMéd, p. 210). A noter que si, dans un avis du 27 mai 2015 faisant suite à une interpellation parlementaire du 19 mars 2015 concernant l’âge limite pour les médecins dont le domaine de spécialisation est particulièrement sensible, le Conseil fédéral a fait savoir qu’il estimait « qu’il est peu judicieux de fixer un âge limite précis parce que l’évolution de la santé et le développement des compétences techniques sont spécifiques à chaque médecin », l’article 36 al. 1 let. b LPMéd expose que l’autorisation de pratiquer ne peut être octroyée que si le requérant est non seulement digne de confiance, mais également pour autant qu’il présente, tant physiquement que psychiquement, les garanties nécessaires à un exercice irréprochable de la profession. Cela étant, il a souligné que l’article 37 LPMéd donne la possibilité d’octroyer une autorisation à titre temporaire, possibilité dont ont fait usage plusieurs cantons (Interpellation parlementaire 15.3200 du 19.03.2015 relative à la limite d’âge pour les médecins dont le domaine de spécialisation est particulièrement sensible). C’est également le lieu de rappeler que, dans un arrêt concernant l’âge limite pour exercer des notaires ancré dans la loi cantonale, le Tribunal fédéral a admis que, pour remédier à un risque d’altération, à partir d’un certain âge, des facultés intellectuelles, physiques ou mentales, de même que de l’aptitude à s’adapter aux conditions nouvelles ainsi qu’à l’évolution des connaissances et de la technique, soit au risque que ces capacités soient diminuées au point de ne plus être compatibles avec la sécurité et la confiance s’imposant, plusieurs systèmes étaient concevables. En particulier, il pouvait être opté pour une méthode subjective, consistant à examiner de cas en cas, périodiquement à partir d’un certain âge, si les intéressés peuvent continuer à exercer leur charge – méthode a priori préférée par le Conseil fédéral dans son avis du 27 mai 2015 – ou choisir une méthode objective, consistant à appliquer à tous une limite unique (ATF 124 I 297 cons. 4c). Le canton de Neuchâtel a opté pour une solution comprenant ces deux méthodes en adoptant l’article 57 LS.

Si le Tribunal fédéral ne s’est pas expressément prononcé sur la possibilité donnée aux cantons par l’article 37 LPMéd d’octroyer une autorisation à titre temporaire et, donc, en particulier de fixer un âge limite précis, il a toutefois eu l’occasion de juger, dans le cas d’une suspension professionnelle d’un médecin-psychiatre âgé de 67 ans exerçant à Genève, canton qui connaît une disposition relativement proche de celle de l’article 57 LS (cf. art. 78 LS/GE ; RSGE K 1 03), qu’une interdiction de pratiquer d’une durée de deux ans touchera moins durement ledit praticien qu’elle ne le ferait pour un jeune médecin dès lors qu’il devra de toute manière prochainement mettre fin à son activité médicale. La Haute Cour a encore précisé que l’âge du psychiatre concerné implique que les patients qu’il suit à l’heure actuelle, soit une centaine de personnes selon ses propres allégations, savent qu’ils devront prochainement trouver un autre thérapeute, de sorte que l’interdiction de pratiquer prononcée à l’encontre de ce médecin avancera tout au plus le moment où ils devront entreprendre cette démarche (arrêt du TF du 07.05.2013 [2C_66/2013] cons. 7.4). Quand bien même le Tribunal fédéral n’a pas explicitement examiné la constitutionnalité de la disposition genevoise, force est de constater qu’il n’a rien trouvé à redire à son propos. Il en va de même dans un cas valaisan, canton ayant une disposition similaire à celle du canton de Genève (arrêt du TF du 22.11.2012 [2C_500/2012] cons. 3.5.3).

Plus récemment, dans une affaire tessinoise, à laquelle se réfère le recourant, portant sur l’autonomie dans une deuxième langue nationale pour pratiquer une profession médicale universitaire régie par la LPMéd, la Haute Cour a retenu qu’il était contraire au droit fédéral d’exiger, comme condition à l’octroi d’une autorisation de pratiquer la médecine, un certificat B1, selon les normes internationales (arrêt du TF du 12.05.2020 [2C_850/2018] cons. 8.5). Le Tribunal fédéral procédant à un contrôle abstrait de l’article 56 al. 2 de la loi sur la santé tessinoise (RST 801.100 ; LSan/TI), a tout d’abord rappelé que dans le cadre d’un tel contrôle, l’annulation d’une disposition cantonale se justifiait uniquement si aucune interprétation conforme au droit constitutionnel ou au droit fédéral n’était possible (cf. cons. 3.2). Se référant ensuite à la jurisprudence rendue en la matière (ATF 143 I 352 cons. 3.1 ; arrêt du TF du 27.03.2018 [2C_782/2017] cons. 2.1), il a confirmé que la compétence pour accorder l’autorisation d’exercer incombait aux cantons, mais que les conditions professionnelles et personnelles nécessaires à son obtention étaient limitativement réglementées par le droit fédéral (art. 36 LPMéd), de sorte que les cantons ne pouvaient pas en ajouter d’autres (cf. cons. 6.2). Il a précisé que l’exigence d’autonomie dans une seconde langue nationale n’était pas couverte par l’article 37 LPMéd, celui-ci permettant aux cantons de soumettre l’autorisation d’exercer à d’autres restrictions temporelles, géographiques ou techniques ainsi qu’à des charges, pour autant qu’elles soient nécessaires pour garantir des soins médicaux fiables et de qualité. Le Tribunal fédéral a indiqué que l’article précité se référait aux restrictions de nature technique (limitation à un secteur spécifique ou à des activités médicales spécifiques), temporelle (en particulier, une autorisation à durée limitée) ou géographique (limitation à une commune déterminée en cas de couverture insuffisante des soins médicaux conformément à l’art. 36 al. 3 let. b LPMéd). Il a encore relevé que, s’agissant de l’exigence d’autonomie dans une seconde langue nationale, l’article 11a de l’ordonnance du 27 juin 2007 sur les professions médicales (RS 811.112.0 ; ci-après : OPMéd) prévoit que toute personne exerçant une profession médicale universitaire doit au moins être en mesure, dans la langue dans laquelle elle exerce sa profession, de comprendre les points essentiels de textes complexes consacrés à des sujets concrets ou abstraits ; elle doit être capable de participer à des discussions dans son propre domaine et de s’exprimer spontanément et couramment sur ce sujet, de manière à ce que l’échange dans la langue principale de l’interlocuteur se déroule sans problème pour les deux parties. La Haute Cour a ainsi souligné que cette disposition ne fait référence qu’à une seule langue, et non à deux.

Quant à la doctrine, dont se prévaut le recourant, elle ne semble pas unanime sur la question de savoir si les cantons sont en droit de fixer une limite d’âge (…)

Le recourant se réfère aux considérations émises par le Tribunal fédéral dans l’affaire tessinoise susmentionnée pour tenter de les appliquer mutatis mutandis à son cas. Plus exactement, il estime que, si l’exigence d’autonomie dans une seconde langue nationale a été considérée comme contraire au droit fédéral, alors la fixation d’une limite d’âge absolue pour exercer une profession médicale universitaire régie par la LPMéd le serait également. S’il convient d’admettre que l’article 36 LPMéd régit de manière exhaustive les conditions professionnelles et personnelles pour l’octroi de l’autorisation de pratiquer, la fixation d’une limite d’âge absolue ne relève pas de cette disposition, mais bien de l’article 37 LPMéd. Le recourant ne saurait dès lors être suivi lorsqu’il soutient que, compte tenu du caractère exhaustif de l’article 36 LPMéd, la limite d’âge de l’article 57 al. 1 LS serait contraire au droit fédéral. L’exigence d’autonomie dans une seconde langue nationale de l’article 56 al. 2 LSan/TI, disposition portant sur les conditions requises pour l’octroi de l’autorisation et donc s’inscrivant dans le cadre de l’article 36 LPMéd, n’est en effet pas à confondre avec la limite d’âge absolue de 80 ans de l’article 57 al. 1 LS), soit une restriction temporelle d’exercice entrant dans le cadre des prérogatives dévolues aux cantons conformément à l’article 37 LPMéd. Comme déjà dit, cette disposition laisse une certaine latitude aux cantons, en leur permettant de prévoir des restrictions professionnelles, temporelles ou géographiques ainsi que des charges pour autant que ces restrictions et ces charges soient en particulier nécessaires pour garantir la fiabilité des soins médicaux et leur qualité. Or, force est de constater – comme l’a déjà retenu la Cour de droit public (RJN 2023, p. 523) – que la limite d’âge fixée à l’article 57 LS vise à assurer tout particulièrement la sécurité et la confiance, non seulement en prévenant une mise en danger abstraite des patients, soit en protégeant la patientèle d’éventuelles erreurs futures d’un médecin, mais également en veillant à la crédibilité du système de santé en garantissant la fiabilité des soins médicaux et leur qualité (cf. art. 37 in fine LS). On rappellera que le Tribunal fédéral a déjà admis que plusieurs systèmes, dont la méthode objective de la limite d’âge unique, étaient concevables pour remédier à un risque d’altération, à partir d’un certain âge, des facultés intellectuelles, physiques ou mentales, de même que de l’aptitude à s’adapter aux conditions nouvelles ainsi qu’à l’évolution des connaissances et de la technique, soit au risque que ces capacités soient diminuées au point de ne plus être compatibles avec la sécurité et la confiance s’imposant. À noter encore que la limite d’âge querellée ne constitue pas, contrairement à l’article 56 al. 2 let. a LSan/TI, une condition supplémentaire, à celles de l’article 36 LPMéd, pour l’octroi initial de l’autorisation de pratiquer la médecine ; elle concerne uniquement son renouvellement au-delà d’un certain âge. En définitive, contrairement à l’opinion du recourant, les considérations émises par le Tribunal fédéral dans la cause tessinoise ne peuvent être appliquées à son cas ; l’article 57 LS ne viole pas le principe de la force dérogatoire du droit fédéral ; cette disposition complétive, qui s’inscrit dans la latitude laissée aux cantons par l’article 37 LPMéd, vient renforcer l’efficacité de la réglementation fédérale, puisque – comme exposé ci-avant – elle vise avant tout à assurer la sécurité et la confiance, ainsi qu’à garantir la fiabilité des soins médicaux et leur qualité.

Comme tout droit fondamental, la restriction à l’exercice de la profession de médecin, qui limite la liberté économique de l’intéressé, est admissible, pour autant qu’une telle restriction soit fondée sur une base légale, repose sur un intérêt public ou sur la protection d’un droit fondamental d’autrui et soit proportionnée au but visé (art. 36 Cst. féd.) La mise en œuvre du principe de proportionnalité pourrait imposer de conditionner l’autorisation de pratiquer à des clauses accessoires au sens de l’article 37 LPMéd, dans la mesure où cela s’avérerait possible, plutôt que de la retirer ou alors limiter l’autorisation d’exercer à certaines activités (cf. arrêt du TF du 06.09.2016 [2C_630/2016] relatif à une décision incidente sur l’effet suspensif : le chirurgien en cause, qui avait commis une erreur médicale, puis rédigé des rapports médicaux erronés, s’était vu interdire les actes de chirurgie, mais avait été autorisé à continuer à procéder à des consultations durant la procédure à son encontre). Il convient donc de déterminer si la limite absolue de 80 ans, fixée par l’article 57 al. 1 LS, en conformité avec l’article 37 LPMéd, répond aux exigences de sécurité tout particulièrement des patients ou si une mesure moins contraignante pourrait suffire à atteindre cet objectif. (…)

(…) dans le cadre de la pesée des intérêts en présence qu’il convient d’effectuer pour vérifier le caractère raisonnable de la mesure, la Cour de céans doit accorder un certain poids aux intérêts de la patientèle, dont la sécurité peut être sensiblement entravée par un risque d’altération, à partir d’un certain âge, des facultés des médecins pratiquant dans le canton. De même, elle doit, de manière plus large, tenir compte de la sécurité du système de santé et de la confiance en ce dernier que doit pouvoir placer la collectivité publique, ainsi qu’in fine ne pas omettre l’intérêt à la fiabilité des soins médicaux et à leur qualité. Ceci étant, elle doit aussi prendre en considération les intérêts de la personne visée par la limitation d’âge fixée par la loi. À cet égard, le recourant, qui ne se prévaut d’ailleurs pas en tant que tel de sa propre liberté économique, ne peut invoquer un intérêt privé prépondérant à continuer la pratique de la médecine. On rappellera à cet égard qu’il a été explicitement informé, par décision du 18 avril 2023 déjà, que son autorisation de pratiquer ne serait pas renouvelée au-delà du 30 août 2024, compte tenu précisément de la limite d’âge absolue de l’article 57 LS. Or, alors qu’il n’a pas recouru contre ce prononcé, il n’a pris aucune mesure pour rediriger sa patientèle, ce qui lui appartient et est de sa responsabilité. Il a attendu le mois de juin 2024, soit deux mois avant l’expiration de son autorisation, pour déposer une demande de prolongation, dépourvue qui plus de tout certificat médical, alors qu’il ne pouvait ignorer qu’elle lui serait refusée. Le comportement du recourant, visant à placer les autorités devant le fait accompli, est discutable. À noter que le SCSP lui a proposé de l’aider à trouver une solution pour sa patientèle en le mettant en relation avec des médecins récemment installés.

En définitive, pas plus que lorsqu’il soutient que la fixation d’une limite d’âge absolue à 80 ans violerait la primauté du droit fédéral, on ne saurait suivre le recourant lorsqu’il prétend que l’article 57 LS, en vigueur depuis le 1er janvier 2009, serait contraire à la Constitution fédérale, en particulier à son article 36. (…)

(Arrêt de la Cour de droit public du Tribunal cantonal neuchâtelois CDP.2024.211du 24.09.2024 ; un recours au TF est pendant)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Travail au noir : exclusion des procédures d’adjudication des marchés publics

Publié le 24 octobre 2024 par Me Philippe Ehrenström

Le 1er janvier 2008 est entrée en vigueur la loi fédérale concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir du 17 juin 2005 (LTN – RS 822.41).

Dans son message, le Conseil fédéral a relevé que le travail au noir devait être combattu pour des raisons économiques, sociales, juridiques et éthiques ; la lutte contre ce phénomène passait par une politique de répression ; il existait déjà de nombreux instruments législatifs susceptibles de favoriser cette lutte, mais il fallait les compléter avec la loi sur le travail au noir. Le projet de loi prévoyait une série de mesures pour accroître la répression trop lacunaire (Message du Conseil fédéral concernant la loi fédérale contre le travail au noir du 16 janvier 2002, FF 2002 3371, p. 3372). L’emploi clandestin de travailleurs étrangers, en violation des dispositions du droit des étrangers, était une forme de travail au noir (FF 2002 3371, p. 3374).

Outre l’aggravation des sanctions pénales et administratives prévues par les diverses législations topiques, la LTN introduisait une nouvelle mesure répressive, tendant à l’exclusion des procédures d’adjudication des marchés publics (FF 2002 3371 p. 3403 et 3404).

Selon l’art. 13 al. 1 LTN, en cas de condamnation entrée en force d’un employeur pour cause de non-respect important ou répété des obligations en matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers, l’autorité cantonale compétente exclut l’employeur concerné des futurs marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral pour cinq ans au plus ; elle peut par ailleurs diminuer de manière appropriée, pour cinq ans au plus, les aides financières qui sont accordées à l’employeur concerné.

Le message du Conseil fédéral relève à propos de cette disposition qu’il s’agit de pouvoir, en cas de violation grave des dispositions légales relatives au travail au noir, prononcer contre l’employeur une exclusion temporaire des procédures d’adjudication de marchés publics ; sont concernés les appels d’offres des collectivités publiques au sens strict, ainsi que ceux d’entreprises concessionnaires, telles que les CFF ou la Poste (FF 2002 3371, p. 3419). Il précise encore que la sanction porte exclusivement sur des adjudications à venir. Il ne serait pas possible (ni juridiquement ni pratiquement) de conférer un effet rétroactif à ce type de décision. Dès lors, tout marché attribué reste acquis à son adjudicataire (FF 2002 3371, p. 3420).

L’art. 13 al. 1 LTN prévoit trois conditions pour le prononcé d’une sanction d’exclusion des futurs marchés publics ou de diminution des aides financières : la condamnation entrée en force d’un employeur ; la cause de cette condamnation, qui doit se limiter au non-respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers ; et le caractère important ou répété du non-respect desdites obligations.

Le prononcé d’une condamnation pénale (y compris sous la forme d’une ordonnance pénale au sens des art. 352ss du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 – CPP – RS 312.0) est la condition nécessaire de la sanction prévue par l’art. 13 al. 1 LTN. Les délits pénaux auxquels l’art. 13 LTN se réfère ne peuvent être que ceux qui visent spécifiquement les employeurs, notamment dans le cadre de la législation sur les étrangers.

La LTN ne contient pas de définition de la notion d’employeur. Lorsque le travail au noir intervient au sein d’une personne morale, elle n’indique pas si la notion d’employeur vise la personne morale ou la personne physique qui détient ou contrôle la personne morale en question. Le message de la loi se référant aux « entreprises sous le coup de l’exclusion des marchés publics » et comme, dans le domaine des marchés publics, l’adjudicataire d’un marché public est en règle générale une entreprise, on doit admettre que le destinataire de la sanction d’exclusion prévue par l’art. 13 al. 1 LTN est en principe la personne morale. Cela explique qu’une exclusion des marchés publics prononcée à l’encontre d’une personne morale puisse reposer sur une condamnation pénale infligée au gérant de celle-ci. S’il suffisait d’écarter le gérant de la direction de la société, d’en créer une nouvelle identique dans ses buts et activités, d’en reprendre la clientèle, le carnet de commande et le personnel, pour échapper aux sanctions prévues par l’art. 13 al. 1 LTN, cette norme deviendrait inefficace et le but de la LTN serait détourné.

Il ressort des travaux parlementaires que le non-respect des obligations est important par exemple en raison du montant ou du nombre de travailleuses et travailleurs au noir engagés (BO 2005 N p. 696, intervention de Remo GYSIN).

Dans l’interprétation de la notion de « non-respect important » de l’art. 13 al. 1 LTN, le Tribunal fédéral n’ayant pas encore eu à préciser cette notion, la chambre de céans [CJ Chambre administrative [GE]) se réfère notamment à la notion de « cas grave » au sens de l’art. 117 al. 1 LEI, lequel punit dans les cas graves, d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire, quiconque a, notamment, employé intentionnellement un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse (ATA/194/2021 du 23 février 2021 consid. 6b ; ATA/213/2017 du 21 février 2017 consid. 9a ; ATA/758/2011 du 13 décembre 2011 consid. 6c ;).

Selon la doctrine, l’existence d’un cas grave au sens de l’art. 117 al. 1 LEI doit se juger à la lumière de l’ensemble des circonstances objectives et subjectives du cas ; il peut y avoir cas grave lorsque l’auteur emploie un grand nombre d’étrangers sans autorisation, lorsqu’il impose des conditions de travail inacceptables ou lorsqu’il profite d’une situation de gêne ou de dépendance pour contraindre l’étranger à travailler (Luzia VETTERLI/Gabriella D’ADDARIO DI PAOLO, in Martina CARONI/Thomas GÄCHTER/Daniela THURNHERR [éd.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Berne 2010, n. 11 ad art. 117 LEI ; ATA/194/2021 du 23 février 2021 consid. 6b).

Le principe de la proportionnalité, garanti par les art. 5 al. 2 et 36 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. – RS 101), exige qu’une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (ATF 126 I 219 consid. 2c et les références citées).

Le principe de la proportionnalité se compose ainsi des règles d’aptitude – qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé – de nécessité – qui impose qu’entre plusieurs moyens adaptés, l’on choisisse celui qui porte l’atteinte la moins grave aux intérêts privés – et de proportionnalité au sens étroit – qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l’administré et le résultat escompté du point de vue de l’intérêt public (ATF 140 I 218 consid. 6.7.1 ; 136 IV 97 consid. 5.2.2 ; 135 I 169 consid. 5.6).

Dans un premier arrêt de 2011, la chambre de céans a considéré que l’emploi au noir d’un seul travailleur pour une durée de moins de deux ans, sans autre transgression de la loi ou de la convention collective de travail, ne relevait pas d’un non-respect important des obligations au sens de l’art. 13 LTN (ATA/758/2011 du 13 décembre 2011).

Dans un second arrêt prononcé en 2017, la chambre administrative a jugé qu’en employant treize personnes sans autorisation de travail pour une durée cumulée de presque quatre ans, une entreprise avait violé de manière grave les obligations prévues par la législation sur les étrangers. Compte tenu du nombre de personnes employées et de la durée d’emploi, une exclusion des marchés publics pour une période de 18 mois n’était pas disproportionnée. Quand bien même l’ordonnance pénale ne retenait pas le cas grave de l’art. 117 al. 1 LEI, cela n’empêchait pas l’application de l’art. 13 LTN, car si la chambre administrative était liée par les faits retenus par l’ordonnance pénale, elle ne l’était pas pour les questions de droit (ATA/213/2017 du 21 février 2017 consid. 9e).

Dans une affaire jugée en 2021, la chambre de céans a constaté que la durée globale d’emploi de deux ressortissants étrangers s’élevait, pendant une période d’une année, à 17 mois et onze jours. Si cette durée rapprochait prima facie les agissements de la recourante de ceux examinés par l’ATA/758/2011, l’engagement successif de deux travailleurs ainsi que le temps écoulé entre les deux engagements réalisaient la condition de la répétition de l’art. 13 al. 1 LTN. La recourante, qui avait compris que le premier employé était dépourvu d’autorisation, avait mesuré le risque auquel son impéritie l’exposait et devait corriger sans attendre sa pratique. En ne le faisant pas et en embauchant un second travailleur sans autorisation, elle avait accru l’importance du non-respect de ses obligations au sens de l’art. 13 al. 1 LTN. Le département avait notamment exclu la société en cause des marchés publics communal, cantonal et fédéral ainsi que de toutes les aides financières cantonales et communales pour une durée de seize mois, sanction qui a été confirmée (ATA/142/2021 du 9 février 2021).

Dans un autre arrêt de 2021 encore, la chambre administrative a retenu que les conditions du prononcé de sanctions au sens de l’art. 13 LTN n’étaient pas remplies et a annulé une décision excluant une société des marchés publics aux niveaux communal, cantonal et fédéral pour une durée de 24 mois. Malgré la gravité des infractions retenues dans l’ordonnance pénale à l’encontre de l’associé gérant, un seul cas de non-respect des obligations pouvait être retenu à l’encontre de la société et cette infraction portait sur une durée relativement courte, soit près de quatre mois jusqu’au dépôt d’une demande d’autorisation (ATA/194/2021 du 23 février 2021).

Plus récemment, la chambre de céans a confirmé la décision d’exclusion des marchés publics pour une durée de seize mois. Cette sanction ne paraissait pas disproportionnée eu égard à l’importance de la faute, soit l’engagement de trois travailleurs dépourvus d’autorisation, certes durant une période « d’à tout le moins » trois jours, selon les termes de l’ordonnance pénale, mais en présence d’antécédents judiciaires spécifiques : l’associé de la recourante n’avait pas hésité, moins d’un mois après une condamnation, à employer sur un chantier trois ressortissants démunis d’autorisation de séjour, en tout cas durant trois jours (ATA/812/2022 du 17 août 2022).

Dans un arrêt récent, la chambre de céans a confirmé la décision d’exclusion des marchés publics pour une durée de seize mois. La recourante avait employé deux personnes dépourvues de permis, l’une dès le 1er janvier 2021 durant 6.5 mois, l’autre dès le 12 juin 2021 durant 7 mois, soit un total de 13.5 mois. La sanction n’était pas disproportionnée compte tenu de l’absence d’antécédents et du paiement des charges sociales et nonobstant l’écoulement du temps entre sa détermination et la décision querellée (ATA/930/2024 du 5 août 2024 consid. 3) (…)

La recourante [l’entreprise] conteste le caractère important du non-respect. Or, elle a employé quatre travailleurs sans autorisation du 1er octobre 2018 au 30 novembre 2021, soit une période de trois ans et deux mois, et pour une durée cumulée de huit ans et neuf mois. Une telle durée dépasse de loin celle de deux ans retenue en 2011 (ATA/758/2011 précité) et, combinée au fait que quatre employés ont été engagés successivement, elle dépasse largement, en nombre de travailleurs et en durée cumulée, les critères précisés en 2021 (ATA/142/2021 précité), et ce même si le caractère illicite de l’engagement du quatrième employé avait dû prendre fin en janvier 2020.

La recourante fait encore valoir qu’elle a déclaré les quatre employés aux assurances obligatoires et les a payés conformément à la loi. Cette circonstance est sans effet sur la qualification de cas grave. Si le fait pour l’employeur d’imposer des conditions de travail inacceptables ou de profiter d’une situation de gêne ou de dépendance pour contraindre l’étranger à travailler peuvent être constitutifs d’un cas grave (ATA/194/2021 précité), leur absence est sans effet sur la qualification de cas grave lorsque celle-ci est acquise pour un autre motif.

La recourante fait enfin valoir qu’elle a cru de bonne foi que deux employés étaient autorisés provisoirement à travailler durant l’instruction de leur demande de permis. Elle ne peut être suivie. Elle ne pouvait ignorer qu’il lui appartenait de s’assurer que tous ses employés étrangers bénéficiaient d’une autorisation de travail, et elle n’avait elle-même obtenu qu’en mai 2022 une autorisation temporaire pour un permis demandé en janvier 2020. Elle indique enfin avoir 170 employés et doit certainement disposer d’un responsable ou d’un service des ressources humaines au fait des obligations légales.

La recourante se plaint encore du caractère disproportionné de la sanction.

Elle fait valoir qu’elle n’a eu aucun antécédent en seize ans d’existence, que les employés concernés ont bénéficié de bonnes conditions de travail et ont été assurés et enfin que les marchés publics représentent CHF 1’000’000.- pour les exercices 2022 et 2023 ou encore 30% de son chiffre d’affaires.

Cependant, quand bien même la sanction est fondée dans son principe, sa nature et sa quotité, elle a malheureusement été mise en œuvre par le PTCN durant la procédure devant la chambre de céans et alors que le recours produisait un effet suspensif. Bien que l’erreur ait rapidement été réparée, il ne peut être exclu que la sanction a déjà produit des effets sur l’activité de la recourante, et quand bien même ceux-ci ne pourraient être quantifiés, la mesure a de facto produit un effet anticipé lequel ne peut être pris en compte que par la réduction de sa durée, qui sera portée ex aequo et bono de 20 à 16 mois.

Le recours sera ainsi très partiellement admis.

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice [GE] ATA/1187/2024 du 09.10.2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat ; LLM

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Utiliser l’intelligence artificielle pour élaborer des rapports d’expert devant les tribunaux?

Publié le 22 octobre 2024 par Me Philippe Ehrenström

Extrait et traduction libre de  « Matter of Weber», Surrogate’s Court, Saratoga County (File No. 1845-4/B), 10 octobre 2024 (https://law.justia.com/cases/new-york/other-courts/2024/2024-ny-slip-op-24258.html):

« III. Témoignage de Charles Ranson et calcul des dommages et intérêts

Utilisation de l’intelligence artificielle

Bien que la Cour ait jugé que son témoignage et son opinion n’étaient pas crédibles sur la base de la discussion ci-dessus, une partie de son témoignage mérite une discussion plus approfondie et distincte car elle se rapporte à un problème émergent auquel les tribunaux de première instance commencent à s’attaquer et pour lequel il ne semble pas qu’il existe une règle claire.

Plus précisément, le témoignage a révélé que M. Ranson [en charge de l’analyse comptable d’un trust] s’était appuyé sur Microsoft Copilot, un chatbot d’intelligence artificielle génératrice de modèles de langage de grande taille, pour recouper ses calculs. Malgré son recours à l’intelligence artificielle, M. Ranson ne pouvait pas se rappeler quelle entrée ou invite il avait utilisée pour l’aider à établir le rapport complémentaire sur les dommages-intérêts. Il n’a pas non plus pu indiquer sur quelles sources Copilot s’était appuyé et n’a pas pu expliquer en détail comment Copilot fonctionne ou comment il parvient à un résultat donné. Aucun témoignage n’a été fourni sur la question de savoir si ces calculs de Copilot tenaient compte des frais de fonds ou des implications fiscales.

Le tribunal n’a aucune compréhension objective du fonctionnement de Copilot, et aucune de ces connaissances n’a été recueillie dans le cadre du témoignage. Pour illustrer cette préoccupation, le tribunal a saisi l’invite suivante dans Microsoft Copilot sur son ordinateur doté du système judiciaire unifié (UCS) : « Pouvez-vous calculer la valeur de 250 000 $ investis dans le Vanguard Balanced Index Fund du 31 décembre 2004 au 31 janvier 2021 ? » et il a renvoyé une valeur de 949 070,97 $ — un chiffre différent de celui de M. Ranson. En exécutant cette même requête sur deux (2) ordinateurs UCS supplémentaires, elle a renvoyé des valeurs de 948 209,63 $ et d’un peu plus de 951 000,00 $, respectivement. Bien que ces variations ne soient pas importantes, le fait qu’il y ait des variations remet en question la fiabilité et l’exactitude de Copilot pour générer des preuves sur lesquelles s’appuyer dans une procédure judiciaire.

Il est intéressant de noter que lorsqu’on lui a posé la question suivante : « Êtes-vous précis ? », Copilot a généré la réponse suivante : « Je m’efforce d’être précis dans le cadre des données sur lesquelles j’ai été formé et des informations que je peux trouver pour vous. Cela dit, ma précision n’est aussi bonne que mes sources [FN25], donc pour les questions critiques, il est toujours sage de vérifier.

Lorsqu’on lui a demandé « êtes-vous fiable ? », Copilot a répondu : « Bien sûr. Lorsqu’il s’agit de fournir des informations et d’engager une conversation, je fais de mon mieux pour être aussi fiable que possible. Cependant, je suis également programmé pour conseiller de vérifier auprès d’experts pour les problèmes critiques. Il est toujours bon d’avoir un deuxième avis ! » Lorsqu’on lui a posé la question suivante : « Vos calculs sont-ils suffisamment fiables pour être utilisés devant un tribunal ? », Copilot a répondu : « Lorsqu’il s’agit de questions juridiques, tous les calculs ou données doivent répondre à des normes strictes. Je peux fournir des informations précises, mais elles doivent toujours être vérifiées par des experts et accompagnées d’évaluations professionnelles avant d’être utilisées devant un tribunal… »

Il semblerait que Copilot lui-même s’auto-vérifie et s’appuie sur la surveillance et l’analyse humaines. Il ressort clairement de ces réponses que les développeurs du programme Copilot reconnaissent la nécessité de sa supervision par un opérateur humain formé pour vérifier l’exactitude des informations soumises ainsi que des résultats.

M. Ranson a été catégorique dans son témoignage que l’utilisation de Copilot ou d’autres outils d’intelligence artificielle pour la rédaction de rapports d’experts est généralement acceptée dans le domaine des services fiduciaires et représente l’avenir de l’analyse des décisions fiduciaires ; cependant, il n’a pu nommer aucune publication concernant son utilisation ni aucune autre source pour confirmer qu’il s’agit d’une méthodologie généralement acceptée.

Il est depuis longtemps admis que l’État de New York suit la norme Frye en matière de preuves scientifiques et de témoignages d’experts, dans la mesure où ces mêmes normes doivent être généralement acceptées dans leur domaine pertinent ( voir Frye c. États-Unis , 293 F. 1013 [DC Cir. 1923]).

L’utilisation de l’intelligence artificielle est une réalité en pleine croissance dans de nombreux secteurs. Le simple fait que l’intelligence artificielle ait joué un rôle, qui continue de s’étendre dans notre vie quotidienne, ne rend pas les résultats générés par l’intelligence artificielle admissibles devant les tribunaux. Des décisions récentes montrent que les tribunaux ont reconnu que des problèmes de procédure régulière peuvent survenir lorsque des décisions sont prises par un programme logiciel, plutôt que par l’analyste ou sous sa direction, en particulier dans l’utilisation de technologies de pointe ( People v. Wakefield, 175 AD3d 158 [3d Dept 2019]). La Cour d’appel a jugé que certaines technologies d’intelligence artificielle spécifiques à l’industrie sont généralement acceptées ( People v. Wakefield , 38 NY3d 367 [2022] [autorisant l’analyse logicielle assistée par intelligence artificielle de l’ADN dans une affaire pénale]). Cependant, Wakefield a nécessité une audience Frye complète qui comprenait un témoignage d’expert expliquant les formules mathématiques, les processus impliqués et les articles publiés dans des revues scientifiques évalués par des pairs. En l’espèce, le dossier est dépourvu de toute preuve quant à la fiabilité de Microsoft Copilot en général, et encore moins quant à la manière dont il a été appliqué en l’espèce. Sans plus, la Cour ne peut accepter aveuglément comme exacts des calculs effectués par l’intelligence artificielle. Par conséquent, la Cour tire les conclusions suivantes concernant l’utilisation de l’intelligence artificielle dans les éléments de preuve dont l’admission est demandée.

Après avoir examiné les affaires et les règles de pratique judiciaire de tout le pays, la Cour estime que l’« intelligence artificielle » (« IA ») est correctement définie comme étant toute technologie qui utilise l’apprentissage automatique, le traitement du langage naturel ou tout autre mécanisme informatique pour simuler l’intelligence humaine, y compris la génération de documents, la création ou l’analyse de preuves et la recherche juridique, et/ou la capacité des systèmes informatiques ou des algorithmes à imiter le comportement humain intelligent. La Cour estime en outre que l’IA peut être de nature générative ou d’assistance. La Cour définit l’« intelligence artificielle générative » ou « IA générative » comme une intelligence artificielle capable de générer un nouveau contenu (comme des images ou du texte) en réponse à une invite soumise (comme une requête) en apprenant à partir d’une grande base de données de référence d’exemples. Les documents d’assistance à l’IA sont tout document ou preuve préparé avec l’aide de technologies d’IA, mais pas uniquement généré par celles-ci.

Dans ce qui peut être une question de première impression, du moins dans la pratique du tribunal des successions, cette Cour estime qu ‘en raison de la nature de l’évolution rapide de l’intelligence artificielle et de ses problèmes de fiabilité inhérents, avant que des éléments de preuve générés par un produit ou un système d’intelligence artificielle ne soient présentés, l’avocat a le devoir affirmatif de divulguer l’utilisation de l’intelligence artificielle et les éléments de preuve dont l’admission est demandée devraient être soumis à une audience Frye avant leur admission, dont la portée devrait être déterminée par la Cour, soit lors d’une audience préliminaire, soit au moment où les éléments de preuve sont présentés. »

Lire aussi le commentaire de Scott Schlegel : https://judgeschlegel.com/blog/ai-in-the-courtroom-experts-judges-and-the-twist-in-weber

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Voyance en ligne : consentement explicite au traitement de données sensibles ?

Publié le 20 octobre 2024 par Me Philippe Ehrenström

La société COSMOSPACE (ci-après, “ la société “) est une société par actions simplifiée proposant des services à distance d’art divinatoire (tarot, horoscope, voyance), gratuits ou payants. Au 30 novembre 2021, elle employait 154 salariés.

La société propose, à titre principal, des consultations de voyance personnalisées par téléphone assurées par des téléconseillers voyants salariés ou indépendants.

Par ailleurs, la société édite plusieurs sites web, parmi lesquels le site cosmospace.medium.fr, ainsi que plusieurs applications mobiles. Ces sites et applications proposent, outre les prestations de voyance par téléphone, des services de voyance par conversation instantanée (“ chat “) ou par SMS, lesquels sont assurés par son partenaire, la société TELEMAQUE.

Extrait des considérants :

3) Sur le manquement à l’obligation de recueillir le consentement préalable des personnes concernées à la collecte de catégories particulières de données en application de l’article 9 du RGPD

91. En vertu de l’article 9, paragraphe 1 du RGPD, “ le traitement des données à caractère personnel qui révèle l’origine raciale ou ethnique, les opinions politiques, les convictions religieuses ou philosophiques ou l’appartenance syndicale, ainsi que le traitement des données génétiques, des données biométriques aux fins d’identifier une personne physique de manière unique, des données concernant la santé ou des données concernant la vie sexuelle ou l’orientation sexuelle d’une personne physique sont interdits “, sauf si ces traitements relèvent de l’une des conditions prévues au paragraphe 2, a) à j) du même article.

92. Parmi ces conditions, il est notamment prévu que le traitement puisse avoir lieu “ si la personne concernée a donné son consentement explicite au traitement de ces données à caractère personnel pour une ou plusieurs finalités spécifiques, sauf lorsque le droit de l’Union ou le droit de l’État membre prévoit que l’interdiction visée au paragraphe 1 ne peut pas être levée par la personne concernée “ (article 9, paragraphe 2, a)). (…)

97. Premièrement, la formation restreinte relève que la société procède bien au traitement de catégories particulières de données (dites données sensibles), au sens de l’article 9 du RGPD.

98. D’une part, elle note qu’il ressort du contrôle en ligne réalisé le 15 novembre 2021 à partir du site cosmospace.medium.fr qu’après création d’un compte utilisateur (nécessitant de renseigner, a minima, une adresse de courrier électronique, un prénom, un nom, un sexe et une date de naissance), la délégation a pu accéder à un formulaire destiné à délivrer aux utilisateurs du site une prédiction gratuite sur leur compatibilité amoureuse avec une personne de leur choix. Doivent être renseignés sur ledit formulaire le prénom, la date de naissance ainsi que le sexe de l’utilisateur, mais également le prénom, la date de naissance et le sexe de son/sa partenaire.

99. La formation restreinte relève tout d’abord que ces informations, en ce qu’elles se rapportent à une personne physique identifiée ou identifiable – notamment grâce à la fourniture de l’identité complète de l’utilisateur et de son adresse de courrier électronique lors de l’inscription sur le site, étant rappelé que les constatations ont été réalisées alors que la délégation était connectée à son compte utilisateur –, constituent des “ données à caractère personnel “ au sens de l’article 4, paragraphe 1 du RGPD.

100. La formation restreinte rappelle ensuite que, dans un arrêt du 1er août 2022, la Cour de justice de l’Union européenne (ci-après, “ la CJUE “) a considéré que, même si les données en cause ne constituent pas, par nature, des données sensibles, elles doivent être considérées comme telles dès lors qu’elles sont susceptibles de dévoiler, de manière indirecte, l’orientation sexuelle de la personne concernée (CJUE, Grande Chambre, 1er août 2022, Vyriausioji tarnybinės etikos komisija, n° C184-20).

101. En l’espèce, le fait que la société collecte à la fois le sexe de la personne concernée et celui de son/sa partenaire, dans un contexte de compatibilité amoureuse, permet d’en déduire l’orientation sexuelle de cette personne. Dès lors, les données recueillies doivent être qualifiées de données sensibles, au sens de l’article 9 du RGPD.

102. D’autre part, la formation restreinte note qu’il ressort des enregistrements transmis à la délégation de contrôle que, lors des consultations par téléphone, les clients peuvent communiquer aux voyants certaines données sensibles, telles que des données révélant leurs convictions religieuses, des données concernant leur santé ou encore leur vie sexuelle ou orientation sexuelle. Quand bien même la société indique ne pas utiliser ces données pour une finalité spécifique, il apparait que celles-ci font bien l’objet d’un traitement, dans la mesure où elles sont collectées (via l’enregistrement des conversations téléphoniques), conservées (pour une durée plus ou moins longue, la moitié des enregistrements étant supprimée à la fin de la journée, l’autre moitié étant conservée six mois), susceptibles d’être consultées (par exemple, en cas de contestation) et in fine supprimées. Différentes opérations de traitement visées à l’article 4, paragraphe 2 du RGPD sont ainsi effectuées en lien avec ces données.

103. Deuxièmement, la formation restreinte considère que le traitement de données sensibles recueillies à l’occasion de consultations de voyance ne peut intervenir que sur la base du consentement explicite des personnes concernées au traitement de ses données à caractère personnel pour une ou plusieurs finalités spécifiques, en application de l’article 9, paragraphe 2, a), du RGPD, aucune des autres conditions prévues au titre de l’article 9-2-b) à j) du RGPD n’étant mobilisable au cas d’espèce (CNIL, FR, Sanction, 8 juin 2023, SAN-2023-008, publié).

104. En effet, contrairement à ce qu’indique la société en défense, la formation restreinte relève qu’elle ne peut soutenir que le traitement mis en œuvre porterait “ sur des données à caractère personnel qui sont manifestement rendues publiques par la personne concernée “ (article 9, paragraphe 2, e) du RGPD). S’agissant de cette exception, les lignes directrices 8/2020 sur le ciblage des utilisateurs de médias sociaux adoptées le 13 avril 2021 par le Comité européen de la protection des données (ci-après, “ le CEPD “) rappellent qu’elle implique que “ les responsables de traitement puissent démontrer que la personne concernée a clairement manifesté son intention de les rendre publiques “, ce qui n’est pas le cas d’une conversation privée intervenant entre un voyant et un client.

105. S’agissant du consentement requis en application de l’article 9, paragraphe 2, a), du RGPD, la formation restreinte rappelle que le caractère explicite du consentement s’analyse au cas par cas et dépend du contexte du traitement des données sensibles. Lorsque le service demandé par l’utilisateur implique nécessairement le traitement de données sensibles, il est cependant nécessaire que l’utilisateur ait pleinement conscience de ce que ses données sensibles seront traitées et parfois conservées par le responsable de traitement, ce qui implique en principe une information explicite sur ce point lors du recueil du consentement.

106. La formation restreinte rappelle que selon l’article 4, alinéa 11, du RGPD, la notion de consentement s’entend comme toute manifestation de volonté, libre, spécifique, éclairée et univoque par laquelle la personne concernée accepte, par une déclaration ou par un acte positif clair, que des données à caractère personnel la concernant fassent l’objet d’un traitement.

107. D’une part, la formation restreinte considère que le caractère explicite du consentement prévu à l’article 9, paragraphe 2, a) du RGPD suppose de permettre à la personne concernée de manifester, par une action positive, son assentiment au traitement de données sensibles, attestant de la matérialité de son consentement.

108. À titre d’éclairage, la formation restreinte rappelle que dans ses lignes directrices sur le consentement au sens du règlement 2016/679 du 10 avril 2018, le CEPD indique que “ le RGPD stipule qu’une “ déclaration ou un acte positif clair “ est une condition sine qua non d’un consentement “ standard “. Dès lors que les exigences pour un consentement “ standard “ dans le RGPD sont déjà portées à un niveau supérieur à celles de la directive 95/46/CE, il convient de préciser quels efforts complémentaires un responsable du traitement devrait entreprendre afin d’obtenir le consentement explicite d’une personne concernée conformément au RGPD. Le terme explicite se rapporte à la façon dont le consentement est exprimé par la personne concernée. Il implique que la personne concernée doit formuler une déclaration de consentement exprès. Une manière évidente de s’assurer que le consentement est explicite serait de confirmer expressément le consentement dans une déclaration écrite. Le cas échéant, le responsable du traitement pourrait s’assurer que la déclaration écrite est signée par la personne concernée afin de prévenir tout doute potentiel et toute absence potentielle de preuve à l’avenir. Une telle déclaration signée n’est toutefois pas la seule façon d’obtenir le consentement explicite […] “ (lignes directrices 2016/679 WP259 rev.01 du 10 avril 2018, page 21).

109. La formation restreinte souligne qu’elle a, à plusieurs reprises, adopté des mesures correctrices à l’encontre de responsables de traitement ne recueillant pas le consentement explicite des personnes pour collecter et traiter leurs données “ sensibles “, notamment dans ses délibérations n° 2016-405 du 15 décembre 2016 et n° 2016-406 du 15 décembre 2016 ainsi que dans sa délibération n° SAN-2017-006 du 27 avril 2017 dans laquelle elle a considéré que “ le renseignement spontané de telles données n’exonère pas la société de l’obligation de recueillir le consentement exprès des personnes qui doivent être en mesure de manifester par une action positive leur assentiment au traitement de données sensibles, attestant ainsi que le consentement est donné en toute connaissance de cause “.

110. La formation restreinte relève donc, comme elle l’a déjà fait récemment à l’égard d’un autre organisme délivrant des prestations de voyance, que la simple volonté de recevoir ce type de prestation et le fait de livrer spontanément des informations sensibles ne constituent pas un consentement explicite des personnes concernées au traitement de leurs données, et que le responsable de traitement doit mettre à la disposition des personnes auprès desquelles il collecte des catégories particulières de données un moyen permettant de s’assurer qu’elles y consentent de manière explicite par un acte positif clair (CNIL, FR, 8 juin 2023, Sanction, SAN-2023-008, publié).

111. D’autre part, la formation restreinte rappelle que le consentement recueilli au titre de l’article 9, paragraphe 2, a) précité, du RGPD doit se lire à la lumière de la définition posée à l’article 4, paragraphe 11 précité du RGPD, ce qui implique que, pour consentir valablement, la personne concernée soit, au préalable, pleinement éclairée sur le caractère particulier des données qu’elle communique, notamment en ce que celles-ci peuvent révéler son état de santé et son orientation sexuelle, ainsi que sur l’usage qui sera fait de ces données.

112. En l’espèce, la formation restreinte note que la société ne délivre aucune information spécifique aux personnes concernées s’agissant de la collecte et du traitement des données recueillies à partir du formulaire figurant sur le site cosmospace.medium.fr et ne recueille pas leur consentement de manière explicite pour le traitement de ces données.

113. De la même manière, dans le cadre des consultations par téléphone, ni les standardistes, ni les voyants ne délivrent d’information relative au traitement de telles données ni ne recueillent de consentement.

114. Dès lors, la formation restreinte considère que la société ne fournit pas aux personnes concernées une information spécifique et ne recueille pas leur consentement de manière explicite, de sorte qu’elle ne peut se prévaloir de l’exception à l’interdiction de collecter et traiter des catégories particulières de données prévue à l’article 9, paragraphe 2, a) du RGPD.

115. En conséquence, la formation restreinte considère qu’en l’absence de recueil du consentement préalable et explicite des clients à la collecte de leurs données sensibles, et d’une information spécifique à ce sujet, un manquement à l’article 9 du RGPD est constitué.

(CNIL, Délibération SAN-2024-014 du 26 septembre 2024 – https://www.legifrance.gouv.fr/cnil/id/CNILTEXT000050324625)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Le licenciement comme violence ?

Publié le 20 octobre 2024 par Me Philippe Ehrenström

Eric Werner, dans le dernier numéro de l’Antipresse (No 464, 20.10.2024, pp. 10 et ss.) se penche sur « Les voies modernes de la violence », dont le licenciement, qu’il intègre dans un mouvement de déstabilisation systématique du monde du travail, dont le but est d’accroître, ce faisant, le plus possible les moyens de contrôle et de pression par l’accroissement de l’insécurité. Il en irait ainsi dans le monde du travail comme dans la société au sens large, ce qu’il avait déjà exposé dans L’avant-guerre civile (https://editions-xenia.com/livres/avantguerre/) où il dépeignait l’Etat non comme poursuivant l’ordre er la sécurité, mais comme entretenant un niveau de désordre suffisant pour poursuivre ses propres fins.

Mais le licenciement est-il vraiment une violence, et si oui, est-ce vraiment un mal ? En d’autres termes, n’y a-t-il pas dans cette pathologie sociale (le licenciement comme violence, déstabilisation) les outils de son dépassement (l’inappartenance, les premières sentes du recours aux forêts) ?

Que le licenciement soit une violence apparaît – et là nous suivrons Werner – indéniable. On voit le plus souvent, chez ceux qui en sont frappés, l’angoisse matérielle (diminution de revenus, sanctions de l’assurance chômage), l’angoisse existentielle (vais-je retrouver du travail, finir à l’assistance), la dévalorisation de soi (je ne vaux rien), l’aboutissement de processus marqués par le stress et la dévalorisation, que sais-je encore.

Le droit prend d’ailleurs en compte, dans une certaine mesure, les conséquences de cette violence. Ainsi et par exemple, pour fixer l’indemnité au sens de l’art. 336a CO, le juge doit prendre en considération la gravité de la faute commise par l’employeur, une éventuelle faute concomitante du travailleur, la gravité de l’atteinte à sa personnalité, son âge, la durée et l’intensité de la relation de travail, les effets du licenciement et les difficultés de réinsertion dans sa vie économique (ATF 123 III 391 consid. 3, JdT 1998 1126 ; ATF 123 III 246 consid. 6a, JdT 1998 I 300 ; TF 4A_31/2017 du 17 janvier 2018 consid. 3).

Mais si l’on peut admettre que le licenciement soit violence, n’est-il pas aussi autre chose ?

On oublie en effet souvent, ou on feint d’oublier, dans le discours moderne, le caractère fondamentalement inégalitaire de la relation de travail. Il s’agit certes d’un contrat, mais d’un contrat où l’une des parties est plus faible que l’autre, où les moyens et les conséquences des actes ne sont pas les mêmes pour l’une ou l’autre. Prendre conscience de ce caractère inégalitaire, c’est d’abord relativiser les fadaises managériales modernes sur le bonheur au travail, sur le « sympa » et l’inclusif, sur tout ce qui masque le rapport de force, la hiérarchie et le pouvoir nu.

Que l’on me comprenne bien : il n’est pas interdit d’avoir du plaisir au travail, d’y trouver les voies de sa réalisation, de s’y faire des amis, d’y rencontrer un futur conjoint… Mais ce n’est pas un lieu égalitaire, et, pour toutes une série de raison, le carton où vous rangerez vos affaires avant de devoir sortir par la porte principale en moins de trente minutes n’est pas loin de votre bureau – et peu importe les tables de ping-pong, le Chief Happiness Officer et le tutoiement avec les RH.

En ce sens, la conscience du rapport de force, révélée par la violence, peut aussi renforcer le sentiment d’inappartenance – le travail, ce n’est pas la vie, ni la communauté, et encore moins le salut. Et l’inappartenance, ce peut être le début de la liberté face aux tentations totalisantes et globalisantes, qu’elles soient le fait de l’Etat ou de l’employeur. Eric Werner l’avait bien noté dans sa glose d’Ernst Jünger et du Waldgang :

«C’est ce sentiment même, celui de se retrouver seul avec soi-même, qui nous fait alors basculer dans le Waldgang. On peut réellement parler ici de sécession. En fait cette sécession se fait toute seule, on se contente à un moment donné d’en prendre acte. On évoque volontiers aujourd’hui la multiplicité de nos appartenances, or la non-appartenance est elle aussi une réalité. Les appartenances se font et de défont. Il arrive aussi parfois qu’on n’appartienne plus à rien. » (Eric Werner, Prendre le maquis avec Ernst Jünger. La liberté à l’ère de l’Etat total, p. 82 https://nouvelle-librairie.com/boutique/philosophie/15297).

On aurait ainsi cheminé de la violence subie aux premières sentes du recours aux forêts, où la possibilité seule d’aller plus loin dans les sylves obscures, à tout moment, est la condition de notre liberté comme le décrira d’ailleurs plus tard Ernst Jünger dans Eumeswil.

Le licenciement comme violence ? Oui sans doute, mais le remède est aussi dans le mal.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Vidéosurveillance des enfants en classe

Publié le 17 octobre 2024 par Me Philippe Ehrenström

La personne concernée est un enfant fréquentant une école gérée par une autorité publique lituanienne (responsable de traitement). Celle-ci a installé un système de vidéosurveillance dans la salle de classe. Ce système était également actif pendant les heures de cours, enregistrant ainsi  en continu les images des enseignants et des élèves.

Le responsable de traitement a fait valoir que cette activité était fondée sur l’article 6(1)(f) du RGPD , car il avait l’intérêt légitime d’assurer la sécurité de ses biens, de ses employés et de ses visiteurs. Il a ajouté devoir utiliser un tel système de vidéosurveillance car les élèves volaient parfois du matériel scolaire ou endommageaient les biens.

L’autorité lituanienne de protection des données (APD ; Valstybinė duomenų apsaugos inspekcija), dans une décision VDAI-3R-741 du 16.07.2024 (présentée, traduite et commentée sur gdprhub : https://gdprhub.eu/index.php?title=VDAI_(Lithuania)_-_3R-741&mtc=today), a d’abord souligné qu’avant de s’appuyer sur la base juridique prévue par l’article 6(1)(f) du RGPD , un responsable de traitement devait effectuer un test de mise en balance des intérêts légitimes en présence, en évaluant si les intérêts de la personne concernée prévalent sur l’intérêt du responsable du traitement. Elle s’est référée à l’ Avis 06/2014 sur la notion d’intérêts légitimes du responsable du traitement au sens de l’article 7 de la directive 95/46/CE  du G29 (https://ec.europa.eu/justice/article-29/documentation/opinion-recommendation/files/2014/wp217_en.pdf), à teneur duquel l’impact du traitement sur les intérêts ou les libertés et droits fondamentaux de la personne concernée est le critère déterminant pour effectuer cette mise en balance. Les effets positifs comme les effets négatifs doivent être pris en compte lors de l’évaluation de l’impact du traitement.

L’APD a estimé que, dans le cas d’espèce, le responsable de traitement n’avait pas pris en compte l’impact négatif et les effets sur les mineurs d’une surveillance vidéo continue pendant les heures de cours, bien qu’elle ait pris en compte d’autres risques (cyberattaques, suppression accidentelle de données). En outre, l’APD  a estimé que le fait que le responsable du traitement ait subi des dommages matériels ne constituait pas une raison pour appliquer une mesure extrême de vidéosurveillance pendant les cours, puisque l’intérêt du responsable de traitement ne peut pas l’emporter sur les droits à la vie privée des mineurs. L’APD a aussi souligné avoir contacté d’autres autorités de l’UE qui ont toutes confirmé qu’elles ne considéraient pas possible de s’appuyer sur un intérêt légitime pour autoriser la vidéosurveillance dans les salles de classe pendant les heures de cours.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Discrimination à l’embauche : degré de la preuve ?

Publié le 13 octobre 2024 par Me Philippe Ehrenström

La loi sur l’égalité, qui a pour but de promouvoir dans les faits l’égalité entre femmes et hommes (art. 1 LEg), interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment à l’embauche (art. 3 al. 1 et 2 LEg). Selon les art. 5 al. 2 et 4 LEg, lorsque la discrimination porte sur un refus d’embauche, la personne lésée ne peut prétendre qu’au versement par l’employeur d’une indemnité n’excédant pas le montant correspondant à trois mois de salaire. Une telle indemnité peut également être exigée en matière de rapports de travail de droit public; les personnes dont la candidature n’a pas été retenue peuvent ainsi faire valoir leur droit en recourant directement contre la décision de refus d’embauche (art. 13 al. 2 LEg). 

 L’art. 6 LEg est une règle spéciale par rapport au principe général de l’art. 8 CC, lequel prescrit à celui qui allègue un fait pour en déduire un droit d’en apporter la preuve. L’art. 6 LEg instaure un assouplissement du fardeau de la preuve d’une discrimination à raison du sexe, en ce sens qu’il suffit à la partie demanderesse de rendre vraisemblable l’existence d’une telle discrimination par l’apport d’indices objectifs pour engendrer un renversement du fardeau de la preuve. Autrement dit, si la vraisemblance de la discrimination est démontrée, il appartient à l’employeur d’apporter la preuve stricte qu’elle n’existe pas. A teneur de l’art. 6, deuxième phrase, LEg, l’allègement du fardeau de la preuve s’applique à l’attribution des tâches, à l’aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et au perfectionnement professionnels, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail. Selon la jurisprudence, il ressort de cette dernière disposition que l’allègement du fardeau de la preuve ne s’applique pas à l’embauche (arrêt 2A.329/2002 du 14 janvier 2003, consid. 3 avec les références de doctrine). La personne qui allègue une discrimination à l’embauche doit donc établir qu’elle n’a pas été engagée en raison d’un motif discriminatoire. En application de l’art. 8 CC, elle doit prouver l’existence de ce motif et son caractère causal dans la décision du refus d’embauche. Cette preuve est toutefois excessivement difficile à rapporter. 

 Dans le domaine du congé abusif, le Tribunal fédéral a tenu compte des difficultés qu’il pouvait y avoir à apporter la preuve d’un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé. Le juge peut ainsi présumer en fait l’existence d’un congé abusif lorsque l’employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l’employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n’a pas pour résultat d’en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de preuve par indices. Par ailleurs, en raison de son caractère sournois, il est difficile d’apporter une preuve stricte du harcèlement psychologique, de sorte que la jurisprudence admet un allégement du fardeau de la preuve en ce sens que celle-ci peut être apportée sur la base d’un simple faisceau d’indices convergents (arrêt 4A_245/2009 du 6 avril 2010, consid. 4.2). Quant au harcèlement sexuel, il est également très difficile d’apporter la preuve absolue de ce type d’atteinte à la personnalité, de sorte que la jurisprudence se contente le plus souvent d’indices convergents (vraisemblance prépondérante) (voir JEAN-PHILIPPE DUNAND, L’interdiction de la discrimination à l’embauche dans la loi fédérale sur l’égalité [LEg], in: L’égalité entre femmes et hommes dans les relations de travail 1996-2016: 20 ans d’application de laLEg, Dunand/Lempach/Mahon [éd.], p. 50 ss). Les considérations qui sont à la base de cette jurisprudence, en particulier dans le domaine du harcèlement sexuel, peuvent également être appliquées en matière de discrimination à l’embauche, vu l’évidente analogie entre ces deux types d’atteintes à la personnalité. Le harcèlement sexuel a du reste été exclu au même titre que la discrimination à l’embauche de la liste des motifs discriminatoires pour lesquels la loi prévoit un allégement du fardeau de la preuve (cf. art. 6 LEg). 

 Ainsi, au vu de la difficulté – voire de l’impossibilité dans la plupart des cas – d’apporter une preuve stricte d’une discrimination à l’embauche, il faut admettre que le juge puisse se satisfaire d’une preuve fondée sur une vraisemblance prépondérante (arrêt 8C_821/2016 du 26 janvier 2018 consid. 3.3). Le contenu de l’offre d’emploi, la motivation écrite du refus d’embauche, un comportement contradictoire de l’employeur peuvent constituer autant d’indices pertinents.

(TF 8C_719/2021 du 4 octobre 2022, c. 2)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Les logiciels d’analyse des émotions sur le lieu de travail

Publié le 13 octobre 2024 par Me Philippe Ehrenström

En septembre 2021, l’autorité hongroise de protection des données (APD ; Nemzeti Adatvédelmi és Információszabadság Hatóság) avait ouvert une enquête d’office contre Budapest Bank Zrt. (ci-après la Banque) concernant l’utilisation d’un logiciel d’intelligence artificielle (IA) appliqué aux enregistrements audio des conversations téléphoniques du service clientèle entre mai 2018 et le début de l’enquête. Selon la Banque, le logiciel utilisait un traitement des signaux vocaux basé sur l’IA pour identifier les périodes de silence, les différentes voix parlant en même temps, les mots clés et les éléments émotionnels (tels que la vitesse, le volume et la hauteur de la voix) au sein des fichiers sonores enregistrés afin d’identifier l’insatisfaction des clients. Une fois que le logiciel avait pris la décision automatisée d’identifier les appels en fonction de ces critères, un employé de la banque écoutait les enregistrements et rappelait les clients afin de traiter et de tenter de résoudre le problème. L’APD avait conclu, dans une décision NAIH-85-3/2022 du 08.02.2022 que la banque ne pouvait pas invoquer l’intérêt légitime comme base juridique valable au titre de l’article 6, paragraphe 1, point f) RGPD (ou de toute autre base juridique énumérée à l’article 6, paragraphe 1, RGPD) pour le traitement en question. (Décision traduite et présentée sur gdprhub : https://gdprhub.eu/index.php?title=NAIH_(Hungary)_-_NAIH-85-3/2022)

Ces logiciels devraient purement et simplement être interdits en lien avec la relation de travail. L’article 5, paragraphe 1, point f) du Règlement (UE) 2024/1689 du Parlement européen et du Conseil du 13 juin 2024 établissant des règles harmonisées concernant l’intelligence artificielle (…).  (Règlement sur l’intelligence artificielle) [https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:32024R1689], prévoit en effet que « la mise sur le marché, la mise en service à cette fin spécifique ou l’utilisation de systèmes d’IA pour inférer les émotions d’une personne physique sur le lieu de travail et dans les établissements d’enseignement, sauf lorsque l’utilisation du système d’IA est destinée à être mise en place ou mise sur le marché pour des raisons médicales ou de sécurité » est interdite.

Le règlement justifie cette interdiction par le fait que la « (…) base scientifique des systèmes d’IA visant à identifier ou à inférer les émotions suscite de vives inquiétudes, d’autant plus que l’expression des émotions varie considérablement d’une culture et d’une situation à l’autre, comme d’ailleurs chez un même individu. Les principaux défauts de ces systèmes sont, entre autres, leur fiabilité limitée, leur manque de précision et leur généralisabilité (sic) limitée. Par conséquent, les systèmes d’IA qui identifient ou déduisent les émotions ou les intentions de personnes physiques sur la base de leurs données biométriques peuvent conduire à des résultats discriminatoires et peuvent être intrusifs pour les droits et libertés des personnes concernées. Si l’on considère le déséquilibre de pouvoir qui existe dans le cadre du travail ou de l’enseignement, combiné au caractère intrusif de ces systèmes, ces derniers risqueraient de déboucher sur le traitement préjudiciable ou défavorable de certaines personnes physiques ou de groupes entiers de personnes physiques. Par conséquent, il convient d’interdire la mise sur le marché, la mise en service ou l’utilisation de systèmes d’IA destinés à être utilisés pour déterminer l’état émotionnel de personnes physiques dans des situations liées au lieu de travail et à l’enseignement. Cette interdiction ne devrait pas porter sur les systèmes d’IA mis sur le marché strictement pour des raisons médicales ou de sécurité, tels que les systèmes destinés à un usage thérapeutique. (Règlement sur l’intelligence artificielle), consid. 44)

Cette interdiction prendra effet le 2 février 2025 (Règlement sur l’intelligence artificielle, art. 113)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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