Procédure fiscale : restitution de délai pour former réclamation

Publié le 18 mars 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Sans remettre en cause le caractère tardif de sa réclamation, la recourante [= la contribuable] reproche à la Commission de recours de ne pas lui avoir accordé une restitution de délai sur la base de l’art. 133 al. 3 LIFD et d’avoir violé le principe de proportionnalité et celui de l’interdiction du formalisme excessif. La contribuable fait valoir que son administrateur était à l’étranger et que même si une procédure était en cours, elle « ne pouvait absolument pas s’attendre à ce que la décision tombe absolument durant sa courte absence ». La recourante se réfère à cet égard à des « circonstances particulièrement malheureuses, sans qu’une faute quelconque puisse [lui] être imputée ». 

En matière d’IFD, le contribuable peut adresser à l’autorité de taxation une réclamation écrite contre la décision de taxation dans les 30 jours qui suivent sa notification (art. 132 al. 1 LIFD). Aux termes de l’art. 133 al. 3 LIFD, passé le délai de 30 jours, une réclamation n’est recevable que si le contribuable établit que par suite de service militaire, de service civil, de maladie, d’absence du pays ou pour d’autres motifs sérieux, il a été empêché de présenter sa réclamation en temps utile et qu’il l’a déposée dans les 30 jours après la fin de l’empêchement. 

Par empêchement non fautif, il faut entendre non seulement l’impossibilité objective, comme la force majeure, mais aussi l’impossibilité subjective due à des circonstances personnelles ou à une erreur excusable. L’empêchement ne doit pas avoir été prévisible et doit être de nature telle que le respect du délai aurait exigé la prise de dispositions que l’on peut raisonnablement attendre de la part d’un homme d’affaires avisé. L’absence temporaire du domicile peut constituer un tel empêchement à la condition que le recourant ait agit avec diligence pour que les actes de procédure nécessaires soient accomplis en temps utiles, au besoin par un tiers (arrêt 2C_1044/2017 du 20 décembre 2017 consid. 5.1 et les références).

 Selon la jurisprudence, il y a formalisme excessif, constitutif d’un déni de justice formel prohibé par l’art. 29 al. 1 Cst., lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi et complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l’accès aux tribunaux. En tant que l’interdiction du formalisme excessif sanctionne un comportement répréhensible de l’autorité dans ses relations avec le justiciable, elle poursuit le même but que le principe de la bonne foi (ATF 149 IV 9 consid. 7.2 et les références). 

Toutefois, l’application stricte des règles sur les délais de recours ne relève pas d’un formalisme excessif, mais se justifie dans l’intérêt d’un bon fonctionnement de la justice et de la sécurité du droit, ainsi que pour des motifs d’égalité de traitement (cf. ATF 149 IV 97 consid. 2.1; 104 Ia 4 consid. 3).

 En l’espèce et selon les constatations cantonales, l’administrateur de la recourante savait par avance qu’il allait partir en vacances en France. Il a cependant omis de charger un tiers ou un mandataire professionnel de s’occuper de son courrier. Une telle négligence, qui ne constitue pas un cas d’impossibilité objective ou subjective due à des circonstances personnelles excusables au sens de la jurisprudence, est imputable à la recourante et empêche par conséquent la restitution du délai pour déposer une réclamation. Partant, c’est en conformité au droit fédéral que la juridiction cantonale a refusé d’octroyer à la recourante une telle restitution de délai au sens de l’art. 133 al. 3 LIFD. De plus et en ayant appliqué strictement les règles sur les délais pour déposer une réclamation, la juridiction cantonale n’a pas fait preuve de formalisme excessif, pas plus qu’elle aurait « violé de manière crasse » le principe de la proportionnalité. 

Bien que la LHID ne comporte aucune disposition réglant la recevabilité des réclamations par suite d’empêchement, le droit cantonal connaît une norme identique à l’art. 133 al. 3 LIFD (cf. art. 140 al. 3 LF/VS; arrêt 2C_661/2022 du 15 novembre 2022 consid. 7). Partant, les considérations développées ci-dessus en matière d’impôt fédéral direct s’appliquent mutatis mutandis à l’impôt cantonal et communal et la Commission de recours n’a dès lors pas davantage fait une application arbitraire de la norme topique de droit cantonal. 

(Arrêt du Tribunal fédéral 9C_304/2023 du 21 février 2024, consid. 6)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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La représentation du contribuable par une fiduciaire dans la procédure fiscale

Publié le 18 mars 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Sous l’angle de la représentation par la fiduciaire, la recourante [= la contribuable] reproche à la juridiction cantonale d’avoir nié à tort l’existence d’un mandat de représentation. En effet, la fiduciaire s’était adressée à l’Administration fiscale dans le cadre de la procédure de contrôle fiscal et elle s’était « affichée comme la représentante de la recourante ». Dans ce contexte, l’Administration fiscale avait « trait[é] les éléments transmis par le représentant » de sorte qu’elle ne pouvait pas nier « la capacité de la fiduciaire à représenter la recourante ». Il s’ensuivait une absence de notification valable de la décision du 14 octobre 2021 directement à la recourante; c’était uniquement à partir du moment où la fiduciaire avait eu connaissance de la décision, soit le 23 novembre 2021, que le délai pour former réclamation avait commencé à courir. (…=

Le litige porte [donc] sur le point de savoir si c’est à bon droit que la Commission de recours a confirmé le bien-fondé de la décision d’irrecevabilité du 24 janvier 2022. Compte tenu des conclusions et motifs du recours, il s’agit d’examiner si la notification directe à la contribuable de la décision du 14 octobre 2021 – et non à la fiduciaire – était conforme au droit (…), [dans la mesure où le délai de réclamation a été dépassé ensuite de cette notification.]

Aux termes de l’art. 117 al. 1 LIFD, le contribuable peut se faire représenter contractuellement devant les autorités chargées de l’application de la présente loi, dans la mesure où sa collaboration personnelle n’est pas nécessaire. L’al. 2 de cette disposition prévoit notamment que l’autorité peut exiger du représentant qu’il justifie de ses pouvoirs de représentation en produisant une procuration écrite. 

Selon la jurisprudence, le contribuable est présumé n’avoir octroyé aucun pouvoir de représentation en matière d’impôt fédéral direct. Cette présomption est renversée lorsqu’il existe une procuration écrite (cf. art. 33 CO) ou encore lorsque les autorités peuvent, de bonne foi, déduire des circonstances une volonté claire et sans ambiguïté du contribuable de se faire représenter. Certes, il ne peut être déduit de la LIFD une exigence de forme, mais en raison du secret fiscal (cf. art. 110 LIFD), il doit résulter des circonstances une volonté claire et univoque du contribuable de désigner un représentant. Il doit en tous les cas exister un rapport de représentation au sens des art. 32 ss CO entre le contribuable et son représentant. Un des cas typiques dans lesquels une telle procuration est réputée avoir été valablement conférée est celle dans lequel le contribuable désigne textuellement un représentant sur sa déclaration d’impôt (arrêts 9C_711/2022 du 17 novembre 2023 consid. 3.7.1 et les références, destiné à la publication; 2C_872/2018 du 18 décembre 2018 consid. 2.2 et les références; cf. ATF 145 II 201 consid. 5.1). La communication des pouvoirs peut aussi résulter d’actes concluants du représenté, tels qu’ils peuvent être compris par le tiers selon le principe de la confiance (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 21 mai 1986 in Archives 60 p. 424 consid. 2a; arrêt du Tribunal fédéral du 1er octobre 1965 in Archives 34 p. 297 consid. 4b). Le Tribunal fédéral a toutefois jugé qu’un contribuable qui laissait uniquement à une société fiduciaire le soin de donner des renseignements à l’autorité fiscale ne signifiait pas nécessairement l’avoir désignée comme son représentant (arrêt 2A.451/1996 du 21 mai 1997 consid. 2b, in RDAF 1999 II 440; PETER LOCHER, Kommentar zum Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, Teil III, 2015, n° 17 ad art. 117 LIFD).

Dans le cas où l’existence d’un pouvoir de représentation est incertain, l’administration peut (cf. art. 117 al. 2 LIFD) exiger la production d’une procuration; elle n’y est toutefois pas contrainte (arrêt 2C_872/2018 du 18 décembre 2018 consid. 2.2.5 et les références). S’il n’est pas possible d’établir que le représentant a été valablement mandaté, le fardeau de la preuve incombe à la partie qui entend en tirer une conséquence juridique (arrêt 9C_711/2022 du 17 novembre 2023 consid. 3.7.1 et les références, destiné à la publication; arrêt 2C_872/2018 du 18 décembre 2018 consid. 2.2 et les références).

Dans une affaire dans laquelle un contribuable n’avait pas fourni de procuration en faveur de sa fiduciaire, le Tribunal fédéral a néanmoins considéré qu’un pouvoir de représentation pouvait être établi sur la base d’actes concluants. En l’occurrence, la fiduciaire avait échangé toute la correspondance avec l’administration fiscale, avait sollicité à plusieurs reprises des prolongations de délai pour déposer les déclarations d’impôt, avait remis ces dernières pour le compte de sa mandante et avait fourni par la suite divers renseignements. En outre, l’administration fiscale avait procédé au contrôle des comptes dans les locaux de la fiduciaire et les décisions de taxation lui avaient été notifiées (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 1er octobre 1965 in Archives 34 p. 297 consid. 5).

 Lorsque le contribuable a désigné formellement un représentant ou qu’il peut être déduit des circonstances que tel est le cas, c’est à l’adresse de ce dernier que l’autorité doit notifier ses décisions. S’il ne le fait pas, la notification est irrégulière et aucun désavantage en découlant ne peut être mis à la charge du contribuable (ATF 113 Ib 296 consid. 2b; arrêt 9C_711/2022 du 17 novembre 2023 consid. 3.7.1). A défaut d’une représentation contractuelle au sens de l’art. 117 al. 1 LIFD, les décisions et les prononcés sont notifiés au contribuable (cf. art. 116 al. 1 LIFD). 

(…)

 En premier lieu, lorsque la recourante [= la contribuable] se prévaut du fait que l' »expertise » menée par l’Administration fiscale dans le cadre de la procédure de soustraction aurait été effectuée dans les locaux de la fiduciaire, ce qui tendrait à démontrer que celle-ci « a accompagné la [r]recourante durant toute la procédure de contrôle », celle-ci invoque un fait qui n’a pas été constaté par la Commission de recours. Elle ne présente cependant pas de grief quant au caractère manifestement inexact ou incomplet des faits établis par la juridiction cantonale de sorte qu’il n’y a pas lieu de s’écarter de celles-ci. Le fait en cause n’a pas à être pris en considération. 

Ensuite, c’est sans arbitraire ou en violation du droit fédéral que les premiers juges ont considéré qu’il n’existait aucune circonstance propre à établir que la recourante avait manifesté une volonté univoque et reconnaissable de confier des pouvoirs de représentation à la fiduciaire, en l’absence de procuration écrite. En effet, il n’apparaît pas que cette fiduciaire soit, à titre d’exemple, intervenue à plusieurs reprises auprès de l’Administration fiscale par l’envoi de courriers ou de demandes de prolongation de délai, ou encore qu’elle aurait déposé des déclarations d’impôt pour le compte de la recourante.  De plus, on constate (art. 105 al. 2 LTF) que le courrier du 30 août 2021 auquel se réfère à plusieurs reprises la recourante ne mentionne nullement que la fiduciaire agirait pour le compte de la recourante. Le fait d’avoir indiqué que sa « cliente [lui] a transmis copie » du courrier de l’Administration fiscale du 17 août 2021 ou encore qu’elle a présenté certains arguments en lien avec la procédure pendante ne suffit pas encore, ainsi que l’a considéré la cour cantonale, pour conclure qu’il existerait une désignation claire et univoque d’un représentant au sens de l’art. 117 LIFD. Quoi qu’en dise la recourante, on ne saurait pas déduire du seul fait que l’Administration fiscale a pris en considération le courrier de la fiduciaire du 30 août 2021, dans sa décision du 14 octobre 2021, que l’administration avait admis une représentation fondée sur des actes concluants suffisants. Il s’ensuit que la notification de la décision administrative litigieuse pouvait être directement effectuée auprès de la recourante (cf. art. 116 LIFD).

En outre, la recourante se méprend lorsqu’elle prétend que, conformément au principe de la bonne foi, l’Administration fiscale aurait dû, dans le délai de réclamation qui n’était pas encore échu, essayer de lui notifier à nouveau la décision litigieuse par pli simple. En effet, il n’existe aucune obligation pour l’autorité de procéder de la sorte.

(Arrêt du Tribunal fédéral 9C_304/2023 du 21 février 2024, consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, Genève et Onnens (VD)

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Remise d’impôt: notion de dénuement, prise en compte de la fortune

Publié le 15 mars 2024 par Me Philippe Ehrenström
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L’art. 167 LIFD dispose que si, pour le contribuable tombé dans le dénuement, le paiement de l’impôt, d’un intérêt ou d’une amende infligée ensuite d’une contravention entraîne des conséquences très dures, les montants dus peuvent, sur demande, faire l’objet d’une remise totale ou partielle (al. 1). La remise de l’impôt a pour but d’assainir durablement la situation économique du contribuable. Elle doit profiter au contribuable lui-même et pas à ses créanciers (al. 2).

L’art. 167a LIFD prévoit quant à lui que la remise de l’impôt peut être en partie ou en totalité refusée, notamment lorsque le contribuable: a. a manqué gravement ou de manière répétée à ses devoirs dans la procédure de taxation, de sorte que l’évaluation de sa situation financière pour la période fiscale concernée n’est plus possible; b. n’a pas créé de réserves malgré la disponibilité de moyens à partir de la période fiscale à laquelle se rapporte la demande en remise; c. n’a pas effectué de versements malgré la disponibilité de moyens à l’échéance de la créance d’impôt; d. doit son incapacité contributive à la renonciation volontaire à un revenu ou à une fortune sans motif important, à un niveau de vie exagéré ou à tout autre comportement imprudent ou gravement négligent; e. a privilégié d’autres créanciers au cours de la période évaluée.

L’art. 167c LIFD précise encore que la demande en remise doit être faite par écrit, être motivée et accompagnée des moyens de preuve nécessaire. Elle doit décrire le dénuement en raison duquel le paiement de l’impôt, de l’intérêt ou de l’amende entraînerait des conséquences très dures.

Enfin, l’art. 167f LIFD délègue au Département fédéral des finances la compétence de préciser notamment les conditions d’octroi, les motifs de refus et la procédure de la remise de l’impôt.

L’ordonnance du 12 juin 2015 du Département fédéral des finances concernant le traitement des demandes en remise de l’impôt fédéral direct (ordonnance sur les demandes en remise d’impôt; RS 642.121) énonce à son art. 2 qu’une personne physique est dans le dénuement au sens de l’art. 167 al. 1 LIFD lorsque ses moyens financiers ne suffisent pas à subvenir au minimum vital au sens de la législation sur les poursuites pour dettes et la faillite ou (al. 1 let. a) ou lorsque la totalité du montant dû est disproportionnée par rapport à sa capacité financière (al. 1 let. b). Il y a disproportion par rapport à la capacité financière en particulier lorsque la dette fiscale ne peut pas être payée intégralement dans un avenir plus ou moins rapproché, bien que le train de vie du contribuable ait été réduit dans les limites du raisonnable (al. 2). La réduction du train de vie est raisonnablement exigible lorsque les frais liés au train de vie dépassent le minimum vital au sens de la législation sur la poursuite pour dettes et la faillite (art. 93 de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite, LP; RS 281) (al. 3). Quant aux causes conduisant à une situation de dénuement pour une personne physique, l’art. 3 al. 1 let. a de l’ordonnance sur les demandes en remise d’impôt prévoit qu’est en particulier considérée comme telle une aggravation sensible et durable de la situation économique de la personne depuis l’année fiscale à laquelle se rapporte la demande en remise, en raison de charges extraordinaires découlant de l’entretien de la famille ou d’obligations d’entretien (chiffre 1), de coûts élevés de maladie, d’accident ou de soins qui ne sont pas supportés par des tiers (chiffre 2) ou d’un chômage prolongé (chiffre 3). Selon l’art. 3 al. 1 let. b de l’ordonnance sur les demandes en remise d’impôt, il en va de même d’un surendettement important dû à des dépenses extraordinaires qui ont leur origine dans la situation personnelle de la personne et pour lesquelles elle n’a pas à répondre. Les pertes de revenus et les dépenses déjà prises en compte dans la taxation ou le calcul de l’impôt ne sont par contre pas reconnues comme étant des causes de dénuement. Cela vaut en particulier pour les fluctuations usuelles du revenu du contribuable (art. 3 al. 3 de l’ordonnance sur les demandes en remise d’impôt). L’ordonnance sur les demandes en remise d’impôt précise encore à son art. 10 que l’autorité de remise statue sur la demande en remise sur la base des faits pertinents pour l’évaluation des conditions et des motifs de refus, en particulier sur la base de l’ensemble de la situation économique du requérant au moment de la décision (let. a), de l’évolution depuis la période fiscale à laquelle la demande se rapporte (let. b), des perspectives économiques du requérant (let. c) et des mesures prises par le requérant pour améliorer sa capacité financière (let. d).

Dans son appréciation, l’autorité de remise examine dans quelle mesure le paiement de l’impôt dû au moyen de la fortune est raisonnablement exigible (art. 12 al. 1 de l’ordonnance sur les demandes en remise d’impôt). 3.3.

Afin de garantir l’égalité de traitement, au sens de l’art. 8 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101), la remise doit rester exceptionnelle. En conséquence, elle n’est accordée qu’en présence de circonstances spéciales (arrêts TAF A- 1910/2011 du 5 avril 2012 consid. 2.3, A-1758/2011 du 26 mars 2012 consid. 2.2 et A-7949/2010 du 6 octobre 2011 consid. 2.2.3 et les références). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue en application de l’ancien droit, le contribuable n’a pas droit à une remise d’impôt (voir notamment arrêts TF 2D_27/2013 du 27 juin 2013 consid. 3, 2D_55/2012 du 24 septembre 2012 consid. 2.1 et les références citées). Un tel droit n’existe en effet que si la loi décrit précisément à quelles conditions l’autorité fiscale doit accorder au requérant l’avantage qu’il demande. Vu la formulation potestative du nouvel art. 167a LIFD, rien ne permet de s’écarter de cette solution.

Discussion relative au cas particulier

Il convient d’abord d’examiner la situation économique du recourant au moment du dépôt des demandes de remise et postérieurement à celles-ci.

Au moment de ses demandes de remise formulées respectivement le 29 janvier 2022 et le 11 juin 2022 – et cela n’avait pas changé au moment de la décision attaquée du 19 août 2022 – le recourant avait une situation professionnelle stable et réalisait un revenu net qui peut être estimé, sur la base de ceux réalisés en 2020 et 2021, à environ CHF 10’400.- par mois, allocations familiales comprises. Quant à ses charges mensuelles, [elles peuvent être estimées à] CHF 9’682.- par mois. Cela étant, ce calcul ne correspond pas à la stricte application des normes du droit des poursuites. (…) . Enfin, il peut encore être relevé que, au vu de ses revenus et charges, les frais de logement dont s’acquitte le recourant pour son logement à B.________, à savoir CHF 2’280.- par mois, paraissent plutôt élevés, (….). Il en résulte que le montant des charges mensuelles retenues par la Direction dans sa décision est plutôt favorable au recourant. En déduisant les frais déjà compris dans le montant de base de CHF 1’200.- et en réduisant les frais d’exercice du droit de visite à un montant estimé à CHF 200.-, ces charges incompressibles peuvent plutôt être estimées à CHF 9’432.- par mois, voire un montant encore inférieur en tenant compte de frais de logement qui pourraient être réduits. Il résulte de ce qui précède, que tant au moment des demandes de remise qu’à celui de la décision attaquée, le recourant disposait d’un solde de revenu d’à tout le moins CHF 950.- par mois (10’388 – 9’432 = 956), soit plus de CHF 11’400.- par année. Ce solde lui aurait permis, en limitant ses dépenses, non seulement de s’acquitter des acomptes d’impôt dus pour la période en cause, mais également de rattraper dans un délai raisonnable ses arriérés d’impôt accumulés – sans compter les intérêts moratoires – à hauteur de CHF 9’347.55 pour 2020 (…)  et de CHF 7’928.20 pour 2021 (….), sans porter atteinte à son minimum vital. Cela est notamment confirmé par le fait qu’à fin décembre 2021, soit peu avant ses demandes en remise de janvier et juin 2022, le recourant disposait d’économies évaluées à environ CHF 19’000.- (…)). Ce montant aurait suffi pour payer l’intégralité des arriérés d’impôt 2020 et 2021. Il en résulte que, compte tenu de son revenu stable, de ses économies et du montant de ses charges qu’il lui incombe de contenir vu sa nouvelle situation financière affectée par sa séparation, le recourant n’est pas dans le dénuement au sens de l’art. 167 LIFD, tel qu’il est précisé par l’art. 2 al. 1 let. a de l’ordonnance sur les demandes en remise d’impôt. Tel était au surplus le cas au moment du dépôt des demandes de remise d’impôts en janvier et juin 2022, mais également à fin août 2022 lorsque l’autorité intimée a statué. Compte tenu de la stabilité de ses revenus et charges, il doit être admis que c’est encore le cas à ce jour.

A cela s’ajoute que, pour déterminer si le recourant se trouve dans le dénuement au sens de l’art. 167 LIFD, il convient de prendre en considération non seulement l’évolution de ses revenus et charges courants, mais également ses éléments de fortune et ses dettes. A cet égard, il a déjà été vu ci-dessus que le recourant disposait peu avant ses demandes en remise de janvier et juin 2022 d’économies évaluées à environ CHF 19’000.-. Surtout, au moment où il a formulé ses demandes en remise, le recourant était également copropriétaire avec son épouse d’une villa familiale dont la valeur vénale – estimée dans les écritures entre CHF 900’000.- et CHF 950’000.- – excédait largement la dette hypothécaire de CHF 650’000.- qui la grevait. Il disposait ainsi d’un bien immobilier qui excluait de considérer qu’il se trouvait dans le dénuement. Ce d’autant plus que son épouse et lui-même avaient décidé de mettre en vente la maison et de répartir entre eux le solde du prix de vente, dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial. La maison familiale a désormais été vendue et le solde du prix de vente, après déduction des dettes hypothécaires et autres charges liées à la vente, doit être disponible pour les époux. S’agissant du montant qui doit lui revenir, le recourant ne donne pas de précision, tout en admettant sur le principe que celui-ci pourrait servir à rembourser ses dettes fiscales (…) Par ailleurs, son argumentation selon laquelle l’argent de la vente serait bloqué chez le notaire et ne serait disponible qu’au moment de la liquidation du régime matrimonial n’est pas pertinente pour évaluer une éventuelle situation de dénuement. En effet, il n’est pas contesté qu’il pourra disposer de sa part du solde de la vente, à court ou à moyen terme, et ce solde pourra alors servir au paiement d’impôts courants ou arriérés pour lesquels il n’y a dès lors pas lieu d’accorder de remise. Quant à l’existence de dettes alléguées par le recourant en lien avec des frais de justice et d’avocat dans différentes procédures judiciaires, elle n’est pas établie précisément. L’autorité intimée relève à raison, en se référant aux pièces produites par le recourant, que celui-ci a pu bénéficier de l’assistance judiciaire dans plusieurs procédures judiciaires auxquelles il a été partie. Les pièces en question n’établissent pas qu’il devrait rembourser à court terme des dettes y relatives. Il faut par ailleurs relever de façon générale que le recourant ne saurait privilégier le paiement d’autres dettes – que ce soit à l’égard de tiers privés ou à l’égard de l’Etat pour d’autres causes – par rapport aux dettes fiscales.

Enfin, il est encore relevé que même s’il avait pu être admis que la condition de l’existence d’une situation de dénuement était remplie, il aurait alors dû être reproché au recourant de ne pas avoir versé d’acomptes pour les périodes fiscales 2020 et 2021 ou, à tout le moins, de ne pas avoir effectué de versements à l’échéance des créances d’impôt y relatives (voir art. 167a let. b et c LIFD). A cet égard – comme il a été vu ci-dessus – le recourant disposait déjà en 2020 et 2021 d’un revenu mensuel relativement conséquent, supérieur de près CHF 1’000.- aux charges liées notamment à l’entretien de ses quatre enfants, ainsi que d’économies de l’ordre de CHF 19’000.- à fin décembre 2021. Il aurait ainsi eu les moyens de s’acquitter de ses dettes fiscales pour les périodes en cause en versant des acomptes ou, au plus tard, au moment de l’échéance des montants concernés.

Sur le vu de ce qui précède, considérant le principe d’égalité devant l’impôt et la règle selon laquelle la remise doit rester exceptionnelle, les constats effectués ci-dessus ne justifient pas d’octroyer une remise de la dette d’impôt fédéral direct pour 2020 et 2021.

(Arrêt de la Cour fiscale du tribunal cantonal [FR] 604 2022 73, 604 2022 74, 604 2022 75 du 22.02.2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, Genève et Onnens (VD)

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Suspension du droit à l’indemnité chômage en cas de comportement fautif du salarié

Publié le 14 mars 2024 par Me Philippe Ehrenström
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En vertu de l’article 30 al. 1 let. a LACI, le droit de l’assuré à l’indemnité de chômage est suspendu lorsqu’il est établi que celui-ci est sans travail par sa propre faute. Est notamment réputé sans travail par sa propre faute l’assuré qui, par son comportement, en particulier par la violation de ses obligations contractuelles de travail, a donné à son employeur un motif de résiliation du contrat de travail (art. 44 al. 1 let. a OACI).

Pour qu’une sanction se justifie, il faut que le comportement de l’assuré ait causé son chômage. Un tel lien fait défaut si la résiliation est fondée essentiellement sur un autre motif que le comportement du travailleur. Il n’est pas nécessaire que son comportement constitue une violation des obligations contractuelles et il est indifférent que le contrat ait été résilié de façon immédiate ou pour justes motifs ou à l’échéance du délai de congé légal ou contractuel. Il suffit que le comportement à l’origine de la résiliation ait pu être évité si l’assuré avait fait preuve de la diligence voulue en se comportant comme si l’assurance n’existait pas. Il est nécessaire en outre que l’assuré ait délibérément contribué à son renvoi, c’est-à-dire qu’il ait au moins pu s’attendre à recevoir son congé et qu’il se soit ainsi rendu coupable d’un dol éventuel, cette condition étant posée par l’article 20 let. b de la Convention no 168 de l’Organisation internationale du travail (OIT) concernant la promotion de l’emploi et la protection contre le chômage du 21 juin 1988 (RS 0.822.726.8). Le dol simple entraîne a fortiori une sanction.

Une suspension du droit à l’indemnité ne peut toutefois être infligée à l’assuré que si le comportement reproché à celui-ci est clairement établi. Lorsqu’un différend oppose l’assuré à son employeur, les seules affirmations de ce dernier ne suffisent pas à établir une faute contestée par l’assuré et non confirmée par d’autres preuves ou indices aptes à convaincre l’administration ou le juge. En cas de différend entre les parties, on ne peut sans autre conclure à l’existence d’un comportement fautif de l’employé lorsque l’employeur invoque des motifs vagues qu’il ne peut étayer par aucune preuve. Les allégations de l’employeur doivent à tout le moins être vérifiées, notamment par le biais de témoignages ou par des renseignements écrits ; de simples informations obtenues par téléphone ne suffisent en principe pas. Lorsqu’un renseignement est recueilli oralement, il y a lieu de procéder à une audition verbalisée, l’assuré devant être mis en mesure de prendre position sur la preuve littérale ou sur le procès-verbal d’audition.

À cet égard, la procédure dans le domaine des assurances sociales est régie par le principe inquisitoire d’après lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d’office par l’assureur (art. 43 al. 1 LPGA) ou, éventuellement, par le juge (art. 61 let. c LPGA). Ce principe n’est cependant pas absolu. Sa portée peut être restreinte par le devoir des parties de collaborer à l’instruction de l’affaire. Si le principe inquisitoire dispense les parties de l’obligation de prouver, il ne les libère pas du fardeau de la preuve, dans la mesure où, en cas d’absence de preuve, c’est à la partie qui voulait en déduire un droit d’en supporter les conséquences, sauf si l’impossibilité de prouver un fait peut être imputée à la partie adverse. Cette règle ne s’applique toutefois que s’il se révèle impossible, dans le cadre de la maxime inquisitoire et en application du principe de la libre appréciation des preuves, d’établir un état de fait qui correspond, au degré de la vraisemblance prépondérante, à la réalité. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui paraissent les plus probables. Il n’existe pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré.

En l’occurrence, la décision attaquée retient que « l’assurée a éprouvé des difficultés à suivre les directives de l’employeur et qu’elle n’a pas réussi à respecter les demandes telles que rattraper le retard », ajoutant que « la même problématique est constatée chez le précédent employeur ». Étant donné que la suspension litigieuse est fondée sur le comportement prétendument fautif de la recourante dans son activité auprès de A.________ Sàrl et qu’elle n’a en outre jamais été invitée à s’exprimer sur les motifs d’un précédent licenciement, les considérations de l’intimée à ce sujet sont hors de propos et violent au surplus le droit d’être entendue de l’assurée. En ce qui concerne les autres éléments retenus à son égard pour justifier la suspension prononcée à son encontre, soit ils ne sont pas établis, soit ils ne sont même pas invoqués par l’employeur. Il en va ainsi des difficultés que l’intéressée aurait éprouvées « à suivre les directives » et au retard qu’elle n’aurait pas rattrapé malgré les demandes. En effet, on ne trouve nulle trace au dossier de reproches de cet ordre. Dans son courrier du 22 décembre 2022, l’employeur a mentionné une « cahier des charges non rempli » sans autre précision et « une attitude nonchalante avec manque flagrant de motivation ». Dans ses déterminations ultérieures du 9 mai 2023, il a indiqué que son « prédécesseur réussissait à effectuer les tâches imparties en travaillant à 20 % » et qu’elle avait « mis l’entreprise en péril par son comportement et ses graves négligences au travail », sans indiquer à quel comportement et quelles graves négligences il faisait allusion. La recourante a certes admis que le retard s’accumulait, mais tout en l’expliquant par un taux d’activité insuffisant (20 %) pour accomplir toutes les tâches qui lui étaient dévolues. Si, comme le prétend l’employeur, le secrétaire comptable précédent y parvenait, on ne saisit dès lors pas pourquoi il a consenti à augmenter le taux d’activité de la recourante – par ailleurs « nonchalante » et non motivée – à partir du 1er août 2022 de 20 % à 50 %, ni pourquoi il l’a ensuite remplacée au même taux d’activité. On doit bien plutôt en déduire que la charge de travail de l’assurée était effectivement disproportionnée au regard de son taux à l’engagement, ce qui l’avait naturellement mise en difficulté, sans qu’on puisse lui reprocher un comportement fautif. Quant à l’affirmation de la CCNAC selon laquelle elle n’aurait pas respecté les demandes de son employeur de rattraper le retard accumulé, elle est d’autant plus inexacte que la recourante a exposé, sans être contredite par l’employeur, que dans le mois qui a suivi l’augmentation de son taux d’activité à 50 %, elle avait rattrapé tout son retard. Au demeurant, même si elle n’était pas parvenue à donner entière satisfaction à son employeur, ce qui n’est pas établi, cela ne signifierait pas encore qu’elle aurait adopté un comportement fautif sous l’angle de l’assurance-chômage. On n’arrive par ailleurs pas à se défaire de l’impression désagréable que d’autres raisons, non énoncées explicitement dans la procédure, ont pesé dans la manière d’agir de l’employeur qui, faut-il le rappeler, a engagé au mois de juillet 2022 la remplaçante de la recourante dont il venait pourtant d’augmenter le taux d’activité quand bien même elle mettait soi-disant en péril sa société par ses graves négligences.

En l’absence d’un comportement fautif clairement établi de la part de l’assurée, c’est à tort que la CCNAC a prononcé une suspension de son droit à l’indemnité de chômage.

(Arrêt de la Cour de droit public du Tribunal cantonal [NE] CDP.2023.222 du 19.02.2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, Genève et Onnens (VD)

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Vente d’une voiture d’occasion, exclusion de garantie, dol

Publié le 12 mars 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Selon l’article 197 CO, relatif au contrat de vente, le vendeur est tenu de garantir l’acheteur en raison des qualités promises et en raison des défauts qui, matériellement ou juridiquement, enlèvent à la chose soit sa valeur, soit son utilité prévue, ou qui les diminuent dans une notable mesure (al. 1), et il répond de ces défauts même s’il les ignorait (al. 2).

Le défaut est une notion juridique. Il réside dans la divergence entre l’état réel de la chose qui a été livrée et l’état de la chose qui aurait dû être livrée selon le contrat. La chose peut donc être défectueuse – au sens de l’article 197 al. 1 CO – même si elle est exempte de tout défaut intrinsèque ; à l’inverse, elle peut être exempte de défaut au sens de cette disposition même si elle est affectée de défauts intrinsèques. Ce qui importe, c’est la conformité de la chose livrée avec la chose convenue par les parties. Le vendeur répond notamment des qualités promises, soit des assurances (manifestations de volonté) qu’il a pu donner à l’acheteur eu égard aux qualités de la chose. Il peut avoir positivement assuré que la chose présentait certaines qualités ou, négativement, que la chose ne souffrait pas de certains manquements. Toute divergence entre l’état de la chose livrée et ces assurances constitue un défaut. Il n’est pas nécessaire que le vice en question affecte la valeur ou l’utilité de la chose pour que la responsabilité du vendeur soit engagée. Sont des qualités attendues celles qui n’ont pas été convenues par les parties ou promises par le vendeur, mais sur lesquelles l’acheteur pouvait compter selon les règles de la bonne foi. La responsabilité du vendeur est donc moins stricte que pour les qualités promises, puisqu’il faut que le vice ait une certaine gravité, entraînant – au moins – une diminution notable de la valeur ou de l’utilité de la chose. C’est le cas lorsque l’acheteur n’aurait pas conclu le contrat ou ne l’aurait pas conclu aux mêmes conditions s’il avait connu le défaut.

La Cour de céans a admis – dans le cas d’un véhicule effectivement présenté comme ayant été accidenté, mais aussi comme ayant été réparé par un garage agréé, ce qui faisait que l’acheteur pouvait s’attendre à ce qu’il l’ait été dans les règles de l’art, le fait que cela n’était pas le cas ne pouvant pas être remarqué par un acheteur qui ne connaissait pas la mécanique – que le véhicule était entaché d’un défaut et qu’il ne devait pas être attendu que l’acheteur le fasse encore examiner par un tiers, sauf à présumer que le vendeur lui avait menti, au sujet d’une réparation présentée comme conforme aux règles de l’art, mais qui ne l’était en réalité pas. Il fallait admettre que l’acheteur n’aurait pas conclu le contrat aux mêmes conditions s’il avait connu les défauts affectant la voiture vendue, en particulier le fait que pour une mise en état selon les règles de l’art, il fallait compter avec des réparations qui coûteraient plusieurs milliers de francs (arrêt de la Cour d’appel civile du 26.06.2023 [CACIV.2023.34] cons. 3.e).

Le Tribunal civil [qui a rendu le jugement dont est appel] a ici retenu que les modifications effectuées sur le véhicule avant la vente n’avaient pas été faites dans les règles de l’art mécanique. De plus, il existait un cache moteur, ce qui rendait les modifications difficilement décelables par tout un chacun. Dès lors, les défauts du véhicule reposaient sur l’absence de qualités attendues et entachaient grandement la valeur du véhicule, ainsi que son utilité. L’intimé [= l’acheteur] n’aurait pas conclu la vente s’il avait eu connaissance des défauts. (…)

Contrairement à ce que l’appelant [= le vendeur] affirme, le véhicule ne présentait pas « aucun problème, ni défaut » avant sa vente le 16 mars 2020. Le fait que le véhicule ait passé avec succès l’inspection au SCAN ne permet pas de conclure que le véhicule était exempt de défauts. En effet, l’inspection effectuée par le SCAN n’a pas pour but d’examiner si un véhicule est exempt de défaut, à mesure qu’elle est réalisée sur un temps relativement limité et vise seulement à s’assurer que le véhicule répond aux exigences de sécurité. Ceci vaut d’autant plus en présence d’un défaut qui ne serait décelable qu’en enlevant le cache moteur, opération qui ne fait pas partie d’une inspection de type administratif. Ainsi, le fait que le Tribunal civil ait retenu la présence de défaut n’entre pas en contradiction avec un rapport d’inspection favorable du SCAN. Les défauts présents sur le véhicule ont été constatés par deux professionnels de l’automobile. (…)  Les deux spécialistes ont déclaré que les réparations réalisées sur le véhicule n’avaient pas été réalisées conformément aux règles de l’art mécanique – ce que l’appelant ne conteste pas en tant que tel dans le cadre de son appel, disant plutôt l’avoir ignoré – et qu’elles engendraient de graves défauts. Il est évident que l’intimé s’attendait à recevoir un véhicule fonctionnel, disposant des pièces adaptées au modèle du véhicule et qu’il n’aurait pas conclu le contrat s’il avait eu connaissance de toutes les modifications effectuées sur le véhicule et des problèmes mécaniques qu’elles ont engendrés. Comme l’a retenu le Tribunal civil, les défauts du véhicule (i.e. spécialement un moteur qui n’est pas adapté à la structure de la voiture, avec pour conséquence de multiples et graves problèmes de fonctionnement) reposent sur l’absence de qualités attendues et entachent sa valeur ainsi que son utilité.

Il faut donc examiner si l’appelant a adopté un comportement dolosif qui permettrait d’écarter la clause exclusive de garantie. Les parties étaient en effet convenues de supprimer la garantie pour les défauts dans le cadre du contrat de vente conclu le 16 mars 2020.

Selon l’article 199 CO, une clause qui supprime ou restreint la garantie est nulle si le vendeur a frauduleusement dissimulé à l’acheteur les défauts de la chose. D’après l’article 201 CO, l’acheteur est tenu de signaler les défauts aussitôt qu’il les découvre (al. 1), sinon la chose est tenue pour acceptée, même avec ces défauts (al. 3). Cependant, l’article 203 CO prévoit que le vendeur qui a induit l’acheteur en erreur intentionnellement ne peut se prévaloir du fait que l’avis des défauts n’aurait pas eu lieu en temps utile. L’action en garantie pour les défauts de la chose vendue se prescrit par deux ans dès la livraison faite à l’acheteur, même si ce dernier n’a découvert les défauts que plus tard (art. 210 al. 1 CO), mais ce délai ne s’applique notamment pas lorsque le vendeur a induit l’acheteur en erreur intentionnellement (art. 210 al. 6 CO) : dans ce cas‑là, les prétentions en garantie sont soumises à la prescription décennale de l’article 127 CO (cf. notamment arrêt du TF du 07.09.2010 [4A_301/2010] cons. 3.2).

Malgré la variété des termes utilisés dans les normes ci-dessus (« dissimuler frauduleusement », « induire en erreur intentionnellement »), c’est la même notion de dol qui est en jeu (arrêt du TF du 07.09.2010 précité, cons. 3.2). Le dol est une tromperie intentionnelle qui détermine la dupe, dans l’erreur, à conclure un contrat qu’elle n’aurait pas conclu, ou du moins pas conclu aux mêmes conditions, si elle avait eu une connaissance exacte de la situation (le dol éventuel suffit). Le vendeur agit par dol non seulement lorsqu’il fournit des indications fausses sur la qualité de la chose, mais également lorsqu’il passe sous silence certains faits que la loi, le contrat ou les règles de la bonne foi lui commandent de révéler. En particulier, il y a dol lorsque le vendeur omet consciemment de communiquer un défaut à l’acheteur – qui l’ignorait et ne pouvait le découvrir en raison de son caractère caché – tout en sachant qu’il s’agissait d’un élément important pour l’acquéreur. La tromperie doit être en rapport de causalité naturelle et adéquate avec la conclusion du contrat : sans cette tromperie, la dupe n’aurait pas conclu le contrat, ou l’aurait fait à des conditions plus favorables (arrêt du TF du 29.12.2020 [4A_437/2020] cons. 4.1). Ceci présuppose que le vendeur ait une connaissance effective du défaut ; l’ignorance due à une négligence même grave ne suffit pas. La connaissance ne doit pas nécessairement être complète ni porter sur tous les détails ; il suffit que le vendeur soit suffisamment orienté sur la cause à l’origine du défaut pour que le principe de la bonne foi l’oblige à en informer l’acheteur (arrêt du TF du 24.08.2021 [4A_627/2020] cons. 4.2). Le dol éventuel suffit. Il est commis par celui qui présente des faits comme réels et certains en acceptant consciemment l’éventualité qu’ils n’existent pas. Ainsi, celui qui donne les chiffres d’un bilan sans en connaître le véritable montant commet un dol éventuel. Si, par chance, les faits prétendus sont avérés, le dol éventuel n’aura pas de conséquences juridiques. Ne demeure que le reproche moral à l’adresse de celui qui a couru le risque. Récemment, la Cour de céans a retenu qu’avait agi par dol éventuel, ce qui excluait que le vendeur puisse se prévaloir de la suppression contractuelle de toute garantie, de l’éventuelle tardiveté de l’avis des défauts et du délai de prescription de deux ans, celui qui avait garanti que le véhicule vendu n’était pas accidenté alors qu’il l’était (arrêt de la Cour d’appel civile du 20.09.2023 [CACIV.2023.47] cons. 4.e). (…)

En l’espèce, même s’il [le vendeur] dit ne pas être un professionnel en la matière, il a confié son véhicule à un tiers – sans s’assurer de ses compétences – afin de réparer le moteur. Malgré des modifications importantes à ce qui est quand même le cœur d’un véhicule, le vendeur a sciemment omis d’informer l’acheteur de défauts initiaux importants et des réparations entreprises, et ce afin de pouvoir conclure la vente sans que l’acheteur puisse les voir et en être dissuadé. C’est assez typiquement une situation de défaut caché dolosivement. Il en découle que le vendeur ne peut pas se prévaloir de l’exclusion de la garantie des défauts et doit répondre des défauts.

Selon l’article 208 al. 1 CO, en cas de résiliation de la vente, l’acheteur est tenu de rendre au vendeur la chose avec les profits qu’il en a retirés. Le vendeur doit restituer à l’acheteur le prix payé, avec intérêts, ainsi que les frais de procès et les impenses (art. 208 al. 2, 1er phrase). Sauf convention contraire, les intérêts sur le prix payé se calculent selon l’article 73 CO ; ils sont dus dès le jour du versement du prix au vendeur. Les impenses incluent les frais d’entretien de la chose et les frais d’assurance. En outre, le vendeur doit indemniser l’acheteur pour le dommage « résultant directement de la livraison des marchandises défectueuses » (art. 208 al. 2 CO, 2e phrase). Dans ce cadre, il convient de déterminer si le dommage est direct, d’après l’intensité du lien de causalité entre le défaut et le dommage en question (ATF 133 III 257 cons. 2.5).

[La Cour d’appel civile confirme le jugement dont est appel, lequel condamnait notamment le vendeur à rembourser le prix de vente].

(Arrêt de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal [NE] CACIV.2023.78 du 16.01.2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, Genève et Onnens (VD)

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Harcèlement sexuel : devoirs de l’employeur

Publié le 8 mars 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Le harcèlement sexuel sur le lieu de travail constitue non seulement une atteinte à la personnalité et à la santé du travailleur mais également une forme de discrimination fondée sur le sexe dans les rapports de travail interdit par la loi sur l’égalité. Celle-ci prohibe en effet le harcèlement sexuel, lequel est défini comme tout comportement importun de caractère sexuel ou tout autre comportement fondé sur l’appartenance sexuelle, qui porte atteinte à la dignité de la personne sur son lieu de travail, en particulier le fait de proférer des menaces, de promettre des avantages, d’imposer des contraintes ou d’exercer des pressions de toute nature sur une personne en vue d’obtenir d’elle des faveurs de nature sexuelle (art. 4 LEg).

Aux termes de l’art. 5 al. 3 LEg, lorsque la discrimination porte sur un cas de harcèlement sexuel, le tribunal ou l’autorité administrative peuvent condamner l’employeur à verser au travailleur une indemnité, à moins que l’employeur ne prouve qu’il a pris les mesures que l’expérience commande, qui sont appropriées aux circonstances et que l’on peut équitablement exiger de lui pour prévenir ces actes ou y mettre fin. L’indemnité est fixée compte tenu de toutes les circonstances et calculée sur la base du salaire moyen suisse. Cette disposition crée une responsabilité objective à charge de l’employeur. Il ne s’agit pas d’une indemnité pour dommages-intérêts ni d’une réparation morale mais d’un droit supplémentaire, lequel permet au juge de condamner l’employeur à verser au travailleur une indemnité, indépendamment du préjudice subi. En effet, l’indemnité prévue à l’art. 5 al. 3 LEg a un caractère punitif et vise à rendre un manque de prévention du harcèlement sexuel économiquement inintéressant pour les entreprises (arrêt TF 8C_74/2019 du 21 octobre 2020 consid. 3.3.1).

Pour ne pas être condamné au versement de l’indemnité prévue à l’art. 5 al. 3 LEg, l’employeur doit prouver qu’il a rempli son devoir de diligence. La loi ne mentionne pas quelles sont les mesures concrètes que l’employeur doit prendre et les exigences varient suivant la situation et la taille de l’entreprise. Les mesures générales de prévention telles que des directives de l’employeur restent néanmoins essentielles, au même titre qu’une intervention concrète et proportionnée en présence d’un cas de harcèlement sexuel (arrêts TF 8C_74/2019 du 21 octobre 2020 consid. 3.3.4; 4C.289/2006 du 5 février 2007 consid. 4.1). En effet, selon le Bureau fédéral de l’égalité entre femmes et hommes et le Secrétariat d’Etat à l’économie (ci-après: SECO), la base de la prévention du harcèlement sexuel réside dans l’établissement d’un document interdisant aux travailleurs tout comportement allant dans ce sens (arrêt TAF A-7843/2016 du 3 décembre 2018 consid. 7.1.2).

La responsabilité de l’employeur peut être engagée lorsqu’il connaît ou aurait dû connaître l’atteinte dont a été victime le travailleur. De même, lorsqu’il ne donne pas d’instructions pour prévenir le harcèlement sexuel ou qu’il n’intervient pas pour remédier à une situation de harcèlement, ou pas de manière adéquate, l’employeur n’adopte pas un comportement diligent et peut engager sa responsabilité en vertu de l’art. 5 al. 3 LEg (arrêt TAF A-7843/2016 du 3 décembre 2018 consid. 7.3). Le travailleur doit donc informer l’employeur de l’atteinte subie afin de lui donner la possibilité de prendre les mesures appropriées et de s’exonérer de sa responsabilité (arrêt TF 8C_74/2019 du 21 octobre 2020 consid. 3.3.4). En principe, si l’employeur prouve qu’il a agi au moyen de la prévention et, le cas échéant, réagi de manière adéquate dans les circonstances du cas concret, l’on peut considérer qu’il a rempli son devoir de diligence et qu’il ne peut être condamné au versement d’une indemnité au sens de l’art. 5 al. 3 LEg. Sa responsabilité à raison des actes de ses organes (art. 55 CC) ou auxiliaires (art. 55 et 101 CO) demeure toutefois réservée (arrêts TF 4A_473/2013 du 2 décembre 2013 consid. 3.3; 4A_128/2007 du 9 juillet 2007 consid. 3.3)

(Arrêt de la Ière Cour administrative du Tribunal cantonal [FR] 601 2023 17 du 19.02.2024, consid. 3.1)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, Genève et Onnens (VD)

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La tenue des dossiers du personnel des cadres à l’Université de Lausanne

Publié le 7 mars 2024 par Me Philippe Ehrenström
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La base de la base de la pratique des ressources humaines, ce devrait être une tenue correcte des dossiers du personnel, surtout quand, comme en l’espèce, le contenu desdits dossiers est défini par la loi.

Apparemment, ce n’est pas encore le cas aux Services des ressources humaines de l’Université de Lausanne. Extrait de Cour des comptes du canton de Vaud, Performance des processus achat et recrutement des cadres à l’Université de Lausanne, Rapport no 83, mars 2024, pp. 37-38 :

« Le contenu des dossiers personnels est défini à l’article 106 du règlement d’application de la LPers. Il doit inclure le contrat d’engagement signé ainsi que ses éventuelles modifications, le cahier des charges, les documents d’entretiens d’appréciation, les documents échangés avec l’employé·e (par exemple, les attestations de formation), les éventuelles décisions ainsi que toute autre pièce qui concerne le·la collaborateur·trice et son activité.

Sur les douze dossiers de cadres retenus pour examen, quatre dossiers seulement présentaient une tenue adéquate (c’est-à-dire qu’aucun problème n’a été constaté avec les pièces remises). Dans deux autres cas, cette tenue a été jugé déficiente, à savoir que des pièces requises n’ont pas pu être retrouvées. Dans les six cas restants, la tenue est jugée passable. Les lacunes constatées ont été l’absence de pièces essentielles, la présence de pièces appartenant à d’autres dossiers (entraînant un risque que des données personnelles soient communiquées par erreur si le·la collaborateur·trice demande à accéder à son dossier propre) et un manque de rigueur dans la datation ou la signature des documents.

Plusieurs dossiers ont été complétés en cours d’audit, car des pièces ont dû être retrouvées dans des courriels, ou directement demandées auprès des services concernés. Les risques principaux d’une mauvaise gestion des dossiers sont une perte de traçabilité et des efforts importants nécessaires pour retrouver l’information en cas de besoin (inefficience).

Rappelons que le Service des ressources humaines emploie environ 45 personnes (38,7 EPT) (ibid., p. 36).

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, Genève et Onnens (VD)

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L’anonymisation des arrêts du Tribunal fédéral

Publié le 6 mars 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Dans sa réplique, la recourante demande que l’arrêt du Tribunal fédéral ne soit pas publié afin que son identité soit préservée. Elle estime en effet que l’anonymisation à laquelle il est habituellement procédé ne saurait suffire à protéger sa personnalité dès lors que la mention de sa fonction, de sa nationalité et de l’intimée serait suffisante pour permettre de l’identifier.

L’anonymisation des arrêts du Tribunal fédéral vise en principe les noms des particuliers, à l’exclusion de la désignation de leurs mandataires, des instances précédentes, des autorités et collectivités ou des localités. Au-delà de la suppression des noms, il est parfois nécessaire de masquer certains détails qui permettraient sinon d’identifier très facilement de qui il s’agit. A cet égard, il y a lieu d’être particulièrement vigilant lorsqu’il existe un intérêt élevé à la protection de la personnalité, par exemple pour les victimes d’infraction d’ordre sexuel ou les jeunes. L’arrêt doit toutefois rester intelligible, même s’il n’est pas exclu qu’une personne déjà au fait des détails de l’affaire puisse reconnaître l’identité d’une partie (ATF 133 I 106 consid. 8.3; arrêt 2C_148/2020 du 19 janvier 2021 consid. 4.1; cf. aussi art. 1 al. 3 des Règles pour l’anonymisation des arrêts – Principes selon décision de la Conférence des Présidents et de la Commission administrative, art. 1 al. 3). 

Il incombe aux parties qui estiment que le principe de la publicité de la justice entre en conflit avec la protection de leur personnalité et de leur sphère privée de formuler une demande formelle et motivée tendant à ce que leurs droits soient préservés (ATF 147 II 227 consid. 8.2; arrêt 2C_791/2021 du 6 juillet 2022 consid. 9.1).

A cet effet, elles peuvent, notamment, conclure à ce qu’il soit exceptionnellement renoncé à la publication de l’arrêt sur internet (art. 27 al. 2 LTF et art. 59 du règlement du Tribunal fédéral du 20 novembre 2006 [RTF; RS 173.110.131]; ATF 147 II 227 consid. 8.2; arrêt 2C_201/2016 du 3 novembre 2017 consid. 3.2 non publié in ATF 144 II 130). Le défaut de publication d’un arrêt est seulement envisageable dans des circonstances exceptionnelles où une personne qui serait reconnaissable malgré la publication anonymisée serait sinon exposée à un péril de la plus extrême gravité (arrêt 2E_2/2013 du 30 octobre 2014 consid. 3.2.1). 

 En l’espèce, il n’apparaît pas que les conditions, restrictives, pour qu’il soit renoncé à la publication de l’arrêt soient réunies. Toutefois, l’anonymisation du présent arrêt sera effectuée dans le respect des principes susmentionnés, de sorte que la publication de l’arrêt anonymisé ne saurait engendrer une violation de la sphère privée de la recourante.

(Arrêt du Tribunal fédéral 1C_341/2023 du 12 février 2024, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, LLM, avocat, Genève et Onnens (VD)

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Imposition d’un gain immobilier : gain en capital privé exonéré ou bénéfice commercial imposable?

Publié le 4 mars 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Le litige a trait à la qualification du gain immobilier réalisé par les recourants à la suite de la vente, le 28 décembre 2018, de l’immeuble qu’ils détenaient à ******** (parcelle n°********). L’autorité intimée a considéré, en substance, que ce gain était imposable au titre du revenu d’une activité lucrative indépendante de commerçant d’immeubles. Les recourants font valoir que le bien aliéné faisait partie de la fortune privée des recourants, de sorte que cette vente génère la perception de l’impôt spécial sur les gains immobiliers.

Les recourants contestent l’attribution à leur fortune commerciale de l’immeuble vendu. 

La détermination du revenu imposable des personnes physiques en matière d’impôt fédéral direct est réglée aux art. 16 ss LIFD. L’art. 16 LIFD prévoit que l’impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus du contribuable, qu’ils soient uniques ou périodiques. En lien avec la liste exemplative des art. 17 à 23 LIFD, cette disposition exprime, pour l’imposition du revenu des personnes physiques, le concept de l’accroissement du patrimoine, respectivement de l’imposition du revenu global net (Reinvermögenszugangstheorie), ainsi que la règle selon laquelle tous les revenus du contribuable sont en principe imposables, y compris les bénéfices en capital provenant de l’aliénation, de la réalisation ou de la réévaluation comptable d’éléments de la fortune commerciale (art. 18 al. 2 LIFD). Selon l’art. 16 al. 3 LIFD, les gains en capital réalisés lors de l’aliénation d’éléments de la fortune privée ne sont en revanche pas imposables. Cela signifie qu’un gain en capital n’est soumis à l’impôt fédéral direct que lorsque le bien aliéné fait partie de la fortune commerciale du contribuable, non pas lorsqu’il se rapporte à sa fortune privée. 

L’art. 8 al. 1 et 2 LHID, repris à l’art. 21 al. 2 <LI, correspond à l’art. 18 al. 2 LIFD, de sorte que les développements qui suivent s’appliquent sans distinction aussi bien à l’impôt fédéral direct qu’à l’impôt cantonal et communal.

La distinction entre un gain privé en capital (non imposable sur le revenu) et un bénéfice commercial en capital provenant de l’exercice d’une activité lucrative indépendante (imposable sur le revenu), dépend des circonstances concrètes du cas. La notion d’activité lucrative indépendante s’interprète largement, de telle sorte que sont seuls considérés comme des gains privés en capital exonérés de l’impôt sur le revenu ceux qui sont obtenus par un particulier de manière fortuite ou dans le cadre de la simple administration de sa fortune privée. En revanche, si l’activité du contribuable excède ce cadre relativement étroit et est orientée dans son ensemble vers l’obtention d’un revenu, l’intéressé est réputé exercer une activité lucrative indépendante dont les bénéfices en capital sont imposables. Une telle qualification peut se justifier, selon les cas, même en l’absence d’une activité reconnaissable pour les tiers et/ou organisée sur le modèle d’une entreprise commerciale, et même si cette activité n’est exercée que de manière accessoire ou temporaire, voire même ponctuelle. 

C’est avant tout en lien avec les transactions effectuées par les particuliers sur des immeubles ou sur des titres que la jurisprudence a été amenée à dégager des critères permettant de tracer la limite entre les gains (privés) en capital et les bénéfices (commerciaux) en capital. Elle a notamment considéré que valent comme indices d’une activité lucrative indépendante dépassant la simple administration de la fortune privée les éléments suivants: le caractère systématique et/ou planifié des opérations, la fréquence élevée des transactions, la courte durée de possession des biens avant leur revente, la relation étroite entre l’activité indépendante (accessoire) supposée et la formation et/ou la profession (principale) du contribuable, l’utilisation de connaissances spécialisées, l’engagement de fonds étrangers d’une certaine importance pour financer les opérations, le réinvestissement du bénéfice réalisé ou encore la constitution d’une société de personnes. Chacun de ces indices peut conduire, en concours avec les autres voire même – exceptionnellement – isolément s’il revêt une intensité particulière, à la reconnaissance d’une activité lucrative indépendante. En tout état, les circonstances concrètes du cas sont déterminantes, telles qu’elles se présentent au moment de l’aliénation.

La constitution d’une société de personnes constitue un indice d’une activité lucrative indépendante dépassant la simple administration de la fortune privée. Ce critère ne s’avère déterminant que lorsque le contribuable ne gère pas lui-même l’opération immobilière ; dans le cas contraire, le critère en question devient secondaire. La notion de « société de personnes ». doit en l’occurrence être comprise dans un sens large qui inclut les sociétés simples. En présence d’une société simple, il y a lieu de présumer l’existence d’une activité lucrative indépendante lorsque le contribuable, aux fins de réaliser une opération immobilière déterminée (par exemple dans un consortium de construction), s’associe avec une autre personne qui agit dans le cadre de son activité professionnelle et, d’entente avec lui, assume la direction pour le compte des associés. Dans une telle situation, celui qui contribue au but commun seulement par un apport en capital doit se laisser opposer l’activité que son associé disposant de connaissances professionnelles déploie pour le compte de l’ensemble des participants, comme s’il s’agissait de sa propre activité lucrative. Le fait qu’aucun des associés ne participe à la société simple dans l’exercice de son activité professionnelle n’exclut d’ailleurs pas l’existence d’une activité lucrative indépendante. Dans cette situation, la formation de la société simple et le fait que les membres de celle-ci ont éventuellement recouru à des professionnels qui constituent alors des auxiliaires dont les connaissances et le savoir-faire est attribué aux associés doivent également être pris en compte dans l’examen de l’ensemble des circonstances.

S’agissant de la casuistique, fournie, il a ainsi été jugé par le Tribunal fédéral qu’une procédure planifiée s’étendant sur plusieurs années dépassait le cadre de la simple gestion de fortune privée (arrêt TF 2C_298/2019 du 18 août 2020 consid. 3.5). Ainsi, trois opérations immobilières sur des lots PPE en l’espace de sept ans dépassent la simple gestion de la fortune privée, même si la constitution d’une PPE pour faciliter la revente ne constitue pas en elle-même un indice déterminant de commerce professionnel (arrêt TF 2C_1276/2012 et 2C_1277/2012 du 24 octobre 2013). Le commerce professionnel a été reconnu lors de la vente d’un chalet d’habitation construit par le contribuable, au vu de la courte durée de possession des biens avant leur vente, de la relation étroite entre l’opération immobilière et la profession antérieure du contribuable (carreleur), de l’utilisation de connaissances spécialisées acquises grâce son ancien métier, l’engagement de fonds étrangers d’une certaine importance (construction financée à raison de 82% par des prêts bancaires) et le réinvestissement du bénéfice réalisé dans la rénovation d’un nouveau bien immobilier; le fait que l’opération en cause soit unique et ne relève pas d’une activité systématique et planifiée n’a cependant pas été jugé déterminant (arrêt TF 2C_218/2012 et 2C_819/2012 du 21 mars 2013, RDAF 2013 II p. 392 consid. 6.3/6.5). Le haut degré de financement de deux acquisitions d’immeubles locatifs par des fonds étrangers parle clairement contre l’acceptation d’une simple gestion de la fortune privée (arrêts TF 2C_1276/2012 et 2C_1277/2012 du 24 octobre 2013 consid. 4.3.2; voir aussi arrêt TF 2C_228/2015 du 7 juin 2016 consid. 6.4.2). Il en va ainsi d’une opération financée à 90% par des fonds étrangers, ce d’autant qu’avant même d’obtenir l’autorisation de construire le projet modifié, les constructeurs, dont l’un était ingénieur, ont d’emblée procédé à la constitution d’une propriété par étage en vue d’en faciliter la vente future (arrêt TF 2C_18/2018 du 18 juin 2018 consid. 3.2; v. aussi 2C_550/2016 du 8 mars 2017 consid. 3.2). Un contribuable qui se lance dans une opération immobilière qu’il présente comme tendant à l’acquisition de son propre domicile et poursuivant des buts liés à la prévoyance vieillesse, opération financée quasi entièrement par des fonds étrangers, n’est pas réputé gérer sa fortune privée, mais plutôt avoir une activité commerciale (arrêt TF 2C_1156/2012 du 19 juillet 2013 consid. 8.2.2). 

Dans le cas d’espèce :

On remarque en premier lieu qu’il n’est pas contesté que les recourants ne disposent pas de connaissances particulières dans le domaine de l’immobilier. Les recourants n’ont pas non plus de formation qui pourrait être directement utile dans le monde du commerce d’immeubles. Ces éléments plaident contre la reconnaissance d’une activité lucrative indépendante.

Est en revanche litigieuse la question de la constitution d’une société de personnes. L’autorité intimée estime que les recourants se seraient – si ce n’est formellement du moins matériellement – associés aux propriétaires des parcelles voisines pour vendre conjointement leurs parcelles, tous étant au surplus en contact avec un collaborateur de l’entreprise immobilière G.________. Or, il n’en est rien. Il convient en effet d’admettre que les recourants ont acquis l’immeuble litigieux puis l’ont revendu sans s’associer à une tierce personne. Ils ont en effet simplement accepté l’offre d’achat formulée par l’acquéreur. Certes, le prix d’achat proposé tenait compte de ce que les ventes déjà conclues avec les propriétaires voisins étaient conditionnées à la vente par les recourants de leur parcelle que l’acheteur souhaitait acquérir simultanément. Il n’est toutefois pas établi que les recourants se soient entendus avec leurs voisins pour tenter de maximiser le gain réalisé. Ainsi, si les recourants ont eu des contacts avec des personnes actives dans le domaine immobilier au moment de la vente, on ne saurait retenir qu’ils s’y sont associés, comme le retient l’autorité intimée. Le seul fait de vendre simultanément des parcelles avec d’autres propriétaires, en l’absence d’autres indices d’une concertation préalable, ne suffit pas encore pour admettre l’existence d’une société simple. La jurisprudence a bien plutôt retenu un gain commercial lorsque le vendeur profitait d’une certaine manière des connaissances d’un associé lors de la mise en commun de moyens et de travail. Tel n’est pas le cas ici. Il y a lieu de retenir que les recourants ne se sont pas associés à des professionnels de l’immobilier pour effectuer la vente litigieuse ni n’ont constitué de société avec les autres propriétaires de parcelles distinctes. Ces éléments plaident également contre la reconnaissance d’une activité indépendante.

Pour ce qui est de la durée de possession, avec l’autorité intimée, il convient certes de retenir que la courte durée de possession du bien-fonds plaide plutôt en faveur d’une qualification commerciale. Le Tribunal fédéral a en effet déjà eu l’occasion de constater l’existence d’une activité immobilière commerciale alors même que l’immeuble avait été détenu pendant dix-sept années (cf. arrêt TF 2C_834/2012 du 19 avril 2013 consid. 5.6.2), ou que des immeubles avaient été acquis au titre de prévoyance professionnelle (cf. arrêt TF 2C_996/2012 du 19 avril 2013 consid. 5.2) ou en vue d’un placement sur une longue durée (cf. ATF 126 II 473 consid. 5a p. 478). L’immeuble a été conservé durant un peu plus de quatre ans entre 2014 et 2018. Il résulte cependant du dossier et en particulier des travaux effectués durant cette période sur la parcelle finalement vendue et le contrat d’hypothèque à taux bloqué sur une plus longue durée, que les recourants avaient comme intention de conserver la parcelle plus longtemps. Force est ainsi de constater que si la durée de détention est plutôt courte pour un immeuble, ce facteur est expliqué non tant par la volonté de maximiser le nombre d’opérations, leur fréquence et par conséquent les gains, mais par l’opportunité qui s’est offerte aux recourants à ce moment-là. La Cour retiendra au final s’agissant de cet indice qu’il est neutre du point de vue de la qualification du gain commercial.

Pour ce qui est de l’utilisation de fonds étrangers dans le cadre de l’acquisition, force est de constater un niveau d’endettement plutôt faible, s’élevant à moins de 50% du prix d’achat. Le Tribunal fédéral a en particulier considéré qu’une activité lucrative indépendante ne pouvait être reconnue en se fondant exclusivement sur le critère du financement par des emprunts hypothécaires, dès lors qu’il s’agissait en principe de la règle dans tout investissement immobilier (arrêt TF 2C_455/2011 du 5 avril 2012 consid. 5.3). L’investissement des recourants visait en outre à première vue le placement de capitaux et l’obtention d’un revenu locatif. Il devait en particulier offrir des locaux à la société dont les recourants sont les associés gérants et qui occupait environ 20% de la surface des biens dont ils sont propriétaires. En ne finançant l’acquisition de la parcelle qu’à hauteur de 50% par des fonds étrangers, les recourants montrent en outre avoir voulu placer des fonds dont ils disposaient et ne pas avoir voulu, au contraire, prendre des risques financiers en maximisant les profits possibles. Au final, on reconnaîtra que l’examen de cet indice tend à montrer qu’il n’y a pas eu d’exercice d’une activité indépendante.

L’autorité intimée voit en outre dans la mise en valeur du bien un indice de sa nature commerciale. Il est vrai que, depuis l’acquisition du bien immobilier en cause, les recourants ont consenti d’importantes dépenses et ont déposé trois demandes de permis de construire. Ces démarches, dont les coûts ont été partiellement pris en charge par la locataire D.________, paraissent usuelles dans le contexte de la location de locaux commerciaux. Les dépenses consenties, à hauteur de 172’742,10 fr., ne paraissent pas résulter d’une intense activité de mise en valeur en vue d’une potentielle plus-value. Au contraire, il apparaît clairement que ces démarches étaient en lien avec la mise en location des locaux, plaidant ainsi plutôt également pour une simple administration de la fortune privée.

Enfin, s’il est vrai que le gain réalisé par les recourants est considérable, il ne relève pas d’une activité systématique et planifiée. Il sied en effet d’emblée de constater, et ce n’est pas ici litigieux, que les recourants n’ont jamais fait d’opération immobilière auparavant. Tout porte au contraire à croire, sur le vu des pièces du dossier, que les recourants ont profité de manière fortuite de l’offre qui leur a été faite, sans que ne soit établie une volonté des recourants de maximiser le profit réalisé. C’est en effet selon toute vraisemblance le montant proposé par l’acquéreur qui a décidé les recourants à céder la parcelle litigieuse en dépit de son utilité pour les besoins de la société qu’ils détiennent.

En définitive, compte tenu d’une appréciation globale de l’ensemble des indices, les bénéfices réalisés par les recourants lors de la vente de l’immeuble litigieux doivent être qualifiés de gain en capital privé, obtenu de manière fortuite dans le cadre de la simple administration de la fortune privée. L’autorité intimée a, partant, qualifié à tort l’opération litigieuse de commerciale.

La décision de l’autorité intimée, retenant l’exercice d’une activité lucrative indépendante des recourants en relation avec le commerce d’immeubles, doit ainsi être annulée, le dossier lui étant renvoyé pour nouveau calcul des éléments imposables des recourants et calcul de l’impôt sur les gains immobiliers.

(Arrêt de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal [VD] FI.2022.0058 du 21.09.2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, Genève et Onnens (VD)

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Confidentialité des ordonnances médicales

Publié le 1 mars 2024 par Me Philippe Ehrenström
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L’autorité italienne de protection des données (APD ; Garante per la protezione dei dati personali) a été informée qu’un médecin généraliste (responsable du traitement) traiterait les données à caractère personnel de ses patients en violation des principes d’intégrité et de confidentialité.

En effet, sur le mur extérieur du cabinet du médecin, il y avait une boîte aux lettres et une boîte métallique sans nom, et sur la boîte, il y avait l’indication « seulement prescriptions médicales » avec une clé insérée dans la serrure. Cette boîte était librement accessible au public et se trouvait sur une place publique. A l’intérieur de la boîte, il y avait de nombreuses prescriptions médicales, non placées dans des enveloppes fermées, délivrées à différents sujets.

Dans une décision 9983244 du 11.01.2024 (https://www.garanteprivacy.it/web/guest/home/docweb/-/docweb-display/docweb/9983244, présentée et résumée sur gdprhub :  https://gdprhub.eu/index.php?title=Garante_per_la_protezione_dei_dati_personali_(Italy)_-_9983244), l’APD a noté que les données en question relevaient du champ d’application de l’art. 4 par. 15 RGPD en tant que données relatives à la santé, qui nécessitent une protection supplémentaire étant donné que leur traitement pourrait entraîner des risques graves pour les droits et libertés fondamentaux des personnes concernées, comme l’indique le consid. 51 RGPD.

L’APD a également souligné que selon l’art. 5 par. 1 point f) RGPD, le responsable du traitement aurait dû respecter les principes d’intégrité et de confidentialité. Ainsi, le responsable du traitement aurait dû adopter des mesures techniques et organisationnelles pour assurer un niveau de sécurité approprié au risque, conformément à l’art. 32 RGPD.

En outre, l’article 2-septies, paragraphe 8, du Code italien de la protection de la vie privée interdit expressément la diffusion de données susceptibles de révéler l’état de santé des personnes concernées.

Se référant à ses propres communiqués de presse de 2014 et 2015, l’APD a déclaré que pour éviter que des tiers n’accèdent à des données sensibles, telles que des données de santé, il est essentiel que les prescriptions soient délivrées dans une enveloppe scellée. En outre, l’APD a indiqué que lors de la pandémie de COVID-19, le numéro de prescription électronique avait été proposé dans le but d’empêcher les patients de se rendre au cabinet d’un médecin généraliste pour retirer une ordonnance. Il s’agissait d’une alternative que le responsable du traitement aurait dû utiliser.

Par conséquent, considérant que le responsable du traitement avait violé les art. 5, 9 et 32 RGPD, ainsi que  l’article 2-septies(8) du Code italien de la protection de la vie privée, et que la responsabilité du responsable du traitement était élevée, l’APD l’a condamné à une amende de 20 000 €.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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