Il faut faire la différence entre un licenciement abusif et un licenciement discriminatoire.

La loi fédérale du 24 mars 1995 sur l’égalité entre femmes et hommes (LEg) a pour but de promouvoir dans les faits l’égalité entre femmes et hommes (art. 1 LEg). Elle s’applique aux rapports de travail régis par le code des obligations (CO) et par le droit public fédéral, cantonal et communal (art. 2 LEg).

La « clé de voûte » de la LEg, repose dans l’interdiction de discriminer au sens de l’art. 3 LEg. Selon cette disposition, il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement soit indirectement, notamment en se fondant sur leur état civil ou leur situation familiale.

L’interdiction de toute discrimination s’applique notamment à l’embauche, à l’attribution des tâches, à l’aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et au perfectionnement professionnel, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail. Est notamment discriminatoire un comportement constitutif de harcèlement sexuel au sens de l’art. 4 LEg.

A teneur de l’art. 5 al. 4 LEg 2e phrase, lorsque la discrimination porte sur la résiliation des rapports de travail, la travailleuse peut prétendre à une indemnité qui n’excédera pas six mois de salaire. Elle sera fixée compte tenu de toutes les circonstances et calculée sur la base du salaire auquel la personne discriminée avait droit ou aurait « vraisemblablement » eu droit (art. 5 al. 2 2e phrase LEg).

L’art. 10 al. 3 2e phrase LEg ajoute à la protection du travailleur en cas de résiliation discriminatoire des rapports de travail une clause tout à fait insolite en droit suisse, à savoir la possibilité, pour le juge, d’ordonner le réengagement provisoire du travailleur en cas de procédure en annulation du congé basée sur l’art. 10 al. 1 LEg.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon