La loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et les commerce (LTr ; RS 822.11) ne s’applique pas aux travailleurs qui exercent une « fonction dirigeante élevée » (art. 3 let. d LTr).

Selon l’art. 9 de l’Ordonnance I du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 1 ; RS 822.111), exerce une « fonction dirigeante élevée » quiconque dispose, de par sa position et sa responsabilité et eu égard à la taille de l’entreprise, d’un pouvoir de décision important, ou est en mesure d’influencer fortement des décisions de portée majeure concernant notamment la structure, la marche des affaires et le développement d’une entreprise ou d’une partie d’entreprise. Cette notion doit être interprétée restrictivement.

Les affaires essentielles correspondent à celles qui sont de nature à influencer de façon durable la marche et la structure de l’entreprise dans son ensemble, ou du moins dans l’une de ses parties importantes. Une position de confiance, la compétence de signer au nom de l’employeur ou celle de donner des instructions peuvent aussi être conférées à des travailleurs qui n’exercent pas de fonction dirigeante élevée aux termes de cette disposition; par conséquent, les faits de ce genre ne constituent pas des critères décisifs.

La portée de l’art. 3 let. d LTr doit être déterminée de cas en cas, sans égard ni au titre ni à la formation de la personne concernée, mais d’après la nature réelle de sa fonction. Il faut aussi tenir compte de la grandeur de l’entreprise. Ainsi, dans une petite entreprise, celui qui est appelé à remplacer régulièrement le patron et à prendre des décisions importantes à sa place pourra être considéré comme exerçant une fonction dirigeante élevée, même s’il ne porte aucun titre spécial et n’a reçu aucune formation supérieure.

Dans l’ATF 2C_745/2014, le Tribunal fédéral s’est penché pour la première fois sur la question de la taille minimale de l’entreprise permettant d’employer du personnel bénéficiant du statut de l’art. 3 let. d LTr.

Historiquement, la disposition d’exception que constitue l’art. 3 let. d LTr s’explique par le fait que les travailleurs qui exercent une fonction dirigeante élevée n’ont, en raison de leur situation particulière dans l’entreprise, pas besoin d’être protégés par des dispositions de droit public.

Pour le Tribunal fédéral, il apparaît que la qualité de « fonction dirigeante élevée » implique une structure un tant soit peu complexe et hiérarchisée. L’employé exerçant une fonction dirigeante élevée doit ainsi se trouver au sommet de la hiérarchie et bénéficier d’une position privilégiée au sein du personnel de l’entreprise.

Admettre le contraire conduirait immanquablement à des abus et, en définitive, à vider la loi de son sens, puisque cela permettrait à toutes les petites structures de contourner les prescriptions relatives au travail du dimanche et aux heures d’ouverture des magasins, en engageant un seul employé à qui elles confieraient toutes les responsabilités liées à l’exploitation de l’entreprise.

Cette conclusion apparaît au demeurant compatible avec la volonté du législateur d’appliquer les exceptions prévues par la LTr avec circonspection, position que la jurisprudence confirme du reste régulièrement (ATF 140 II 46 consid. 2.4; 139 II 529 consid. 3.4).