En cas d’insolvabilité de l’employeur, le travailleur peut résilier immédiatement le contrat de travail si des sûretés ne lui ont pas été fournies dans un délai convenable pour garantir ses prétentions contractuelles (art. 337a CO).

L’art. 337a CO est un exemple de situation dans laquelle le travailleur peut mettre fin avec effet immédiat aux rapports de travail.

Il y faut toutefois plus que de simples difficultés financières ou des retards occasionnels de paiement. Des retards répétés dans le paiement des salaires ou l’omission du paiement des cotisations sociales permettent par contre de présumer que l’employeur n’est plus solvable.

L’insolvabilité de l’art. 337a CO n’est pas celle du droit des poursuites et faillites (LP). Elle existe déjà quand, par exemple, l’employeur apparaît endetté, et ce même si l’ouverture d’une faillite n’apparaît pas imminente.

L’art. 337a CO vise les créances futures du travailleur, et non le paiement de salaires échus (lesquels peuvent aussi fonder une résiliation immédiate des rapports de travail, mais sur la base de l’art. 337 CO).

Le délai raisonnable pour fournir des sûretés peut être estimé à 6-10 jours. Il doit s’agir de sûretés suffisantes et facilement réalisables (garanties bancaires, dépôt, consignation, paiement du salaire d’avance, etc.), et non de simples garanties orales ou à bien plaire.

Le travailleur n’a pas le droit d’exiger en justice la constitution de sûretés ; il a par contre celui de résilier le contrat de travail avec effet immédiat si elles ne sont pas fournies.

L’art. 337a CO est, dans les faits, moins appliqué que l’art. 337 CO en cas de non paiement des salaires.

En effets, le droit à une indemnité pour insolvabilité de l’employeur ne vaut que pour les quatre derniers mois de salaire manquant (art. 52 al. 1 LACI). Le travailleur qui s’obstinerait à rester en service au-delà de cette période de quatre mois, en demandant des sûretés pour les salaires futurs, le ferait donc à ses risques et périls. (Attention aux délais de l’art. 53 LACI toutefois : lorsque l’employeur a été déclaré en faillite, le travailleur doit présenter sa demande d’indemnisation à la caisse publique compétente à raison du lieu de l’office des poursuites ou des faillites, dans un délai de 60 jours à compter de la date de la publication de la faillite dans la Feuille officielle suisse du commerce ; en cas de saisie de l’employeur par contre, le travailleur doit présenter sa demande d’indemnisation dans un délai de 60 jours à compter de la date de l’exécution de la saisie ; à l’expiration de ces délais, le droit à l’indemnité s’éteint.)

A cela s’ajoute le fait que l’employeur en difficulté est, précisément, en manque de liquidités, et qu’il lui sera donc logiquement difficile de constituer de telles sûretés.

Enfin on rappellera que, par analogie avec l’art. 82 CO, le travailleur qui n’est pas payé peut refuser de travailler tant qu’il n’a pas reçu son dû ; il ne perd pas pour autant son droit au salaire (à moins qu’il ne soit lui-même en demeure pour une autre raison) :