Selon l’art. 51 al. 1 LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d’un employeur insolvable sujet à une procédure d’exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité (ci-après: indemnité) notamment lorsqu’une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu’ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui (let. a).

N’ont pas droit à l’indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, lorsqu’ils sont occupés dans la même entreprise (art. 51 al. 2 LACI).

Selon la jurisprudence relative à l’art. 31 al. 3 let. c LACI – lequel, dans une teneur identique, exclut du droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail le même cercle de personnes que celui visé par l’art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se référer par analogie (arrêt 8C_279/2010 du 18 juin 2010 consid. 2;) -, il n’est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu’ils peuvent engager l’entreprise par leur signature et qu’ils sont inscrits au registre du commerce (ATF 122 V 270 ; 120 V 521). On ne saurait se fonder de façon stricte sur la position formelle de l’organe à considérer mais il faut bien plutôt établir l’étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes.

C’est donc la notion matérielle de l’organe dirigeant qui est déterminante, car c’est la seule façon de garantir que l’art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif.

En édictant l’alinéa 2 de l’art. 51 LACI, le législateur a voulu exclure d’une protection particulière les personnes qui exercent aussi bien une influence sur la conduite des affaires et sur la politique de l’entreprise qu’un droit de regard sur les pièces comptables et ne sont, de ce fait, pas surprises par la faillite subite de l’employeur.

Si le fait de disposer d’un droit de regard sur la comptabilité est un indice de l’influence que peut exercer un travailleur sur le processus de décision de l’entreprise, il ne saurait constituer un motif indépendant d’exclusion. Le comptable responsable serait sinon exclu d’office du droit à l’indemnité en raison de sa fonction au sein de l’entreprise. Une telle sanction serait incompatible avec le texte clair et la ratio legis de l’art. 51 al. 2 LACI, qui suppose, en priorité, que la personne exclue du droit puisse exercer une influence déterminante sur la conduite des affaires de l’employeur.

Ce qui est décisif, c’est de savoir si l’employé a pu prendre une part prépondérante à la formation de la volonté de la société, dans les domaines qui touchent à l’orientation, à l’étendue ou à la cessation de l’activité. Dans cette dernière hypothèse, un assuré n’a pas droit à l’indemnité, car il peut lui-même décider de l’étendue de son droit, avec les risques d’abus que cela comporte.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_865/2015 du 6 juillet 2016)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève-Yverdon