Le « name and shame » électronique est à la mode.

Pour les troglodytes ou les navigateurs au long cours, rappelons qu’il s’agit de sortes de piloris informatiques sur lesquels on expose des comportements indésirables, sexistes, racistes ou autres. Il s’agira le plus souvent d’une courte description, accompagnant souvent la capture d’un message facebook ou d’un tweet, exposant les comportements ou les propos répréhensibles de leurs auteurs. Le plus souvent, l’identité de « l’intéressé » s’étale en plein jour et est facilement consultable par les internautes qui visitent les sites, pages, etc. dévolus à ce nouveau moyen de « débat ».

Le but est évidemment de nuire autant que possible, socialement, bien sûr, mais aussi professionnellement. C’est même un objectif revendiqué par les sites de « name and shame » mis en place après les événements de Charlottesville aux Etats-Unis cet été. Il était ainsi clair, et revendiqué, que les employeurs devaient, après consultation, prendre les « mesures qui s’imposeraient » contre leurs employés ainsi exposés (voir par exemple : https://uk.news.yahoo.com/charlottesville-twitter-users-name-shame-white-supremacists-far-right-rally-100848510.html). Sans avoir consulté les nombreux piloris créés après la révélation des turpitudes supposées d’un producteur hollywoodien apparemment fort libidineux, on supposera que l’objectif, ou un des objectifs, de ces sites particuliers de « name and shame » était aussi celui-là.

La Ligue internationale contre le racisme et l’antisémitisme, vient, en Suisse, de lancer un tel site, nommé de manière très adéquate « caniveau.ch » (lien : https://licrasuisse.tumblr.com/; il y a aussi une page facebook). Il s’agit, si l’on en croit le communiqué de presse de cette organisation du 27 octobre 2017 (https://www.licra.ch/fr/communications/La-Licra-Suisse-lance-caniveau.ch-pour-denoncer-les-propos-racistes-et-antisemites-sur-Internet-9-0-30), de « dénoncer publiquement les propos inacceptables tenus par certains en ligne », face « à la déferlante de haine raciste et antisémite sur les réseaux sociaux ». Pour cela, et constatant « que les procédures pénales sont longues et parfois incertaines », la LICRA entend apporter une réponse « pragmatique » : il s’agira de « mettre en exergue » sur ce site les propos racistes ou antisémites qui lui seraient rapportés par des internautes, par exemple sous la forme d’une capture d’écran. Conséquence : les « cas répondant aux critères d’incitation à la haine seront publiés, avec le nom de leurs auteurs. » Les auteurs auront toutefois la possibilité de faire amende honorable selon des modalités encore peu claires.

Le but d’un tel pilori électronique suisse n’est pas explicitement de mener au renvoi ou au non engagement de personnes qui y seraient clouées. Le communiqué ne le dit pas. Mais le Président du Comité de la Licra-Suisse, interrogé dans une émission de divertissement le 29 octobre 2017, n’a pas eu ces pudeurs. Il a ainsi explicitement reconnu que si des intéressés figurent sur le site, et bien, le jour où ils devront chercher du travail, cela restera « collé » à leur nom (Les beaux parleurs, rsr1, 29 octobre 2017 ; le podcast est disponible ici : https://www.rts.ch/play/radio/les-beaux-parleurs/audio/philippe-kenel–un-avocat-contre-les-racistes?id=9000412&station=a9e7621504c6959e35c3ecbe7f6bed0446cdf8da ; on écoutera ses propos à partir de 1 :19 : 20 environ concernant ce point particulier).

Les beaux esprits qui ont mené ce site à la lumière, parmi lesquels des juristes éminents, semblent pourtant avoir oublié que le fait d’inciter des employeurs, actuels ou potentiels, à passer des candidats ou des travailleurs à la moulinette des moteurs des recherches, va mener ces mêmes employeurs à effectuer des traitements de données qui seront très vraisemblablement illicites.

En effet, c’est le lieu de rappeler que, selon l’art. 328b CO, l’employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail. En outre, les dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD) sont applicables.

Les données portant sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi sont celles qui, d’un point de vue objectif, sont nécessaires pour déterminer si le travailleur dispose des capacités personnelles et professionnelles requises pour l’emploi (diplômes, certificats de travail, connaissances linguistiques, allergies à certaines substances, etc.) Les données nécessaires à l’exécution du contrat de travail sont celles qui sont objectivement et matériellement nécessaires à cette fin (numéro AVS, coordonnées bancaires, enregistrement des heures de travail, etc.)

Un traitement de données, dans les rapports de travail, ou préalablement à la conclusion de ceux-ci, est par nature illicite à moins qu’il ne soit justifié. L’art. 328b CO contient deux de ces justifications, mais, au vu de ce qui précède, elles ne s’appliquent d’évidence pas aux données mises sur les nouveaux piloris électroniques. Il convient également de rappeler que ces faits justificatifs s’interprètent restrictivement pour respecter le principe de proportionnalité.

Les autres faits justificatifs, découlant directement de la LPD, n’apparaissent pas davantage pertinents aux recherches de piloris. Un éventuel consentement du travailleur serait inopérant. L’art. 328b CO est de droit semi-impératif, ce qui entraîne que l’on ne saurait y déroger au détriment du travailleur. La violation des droits de la personnalité au nom d’un intérêt public ne serait admise qu’avec énormément de retenue, et ce surtout dans la mesure où l’employeur n’est pas garant de cet ordre-là. La jurisprudence existante, qui traite essentiellement de transmission de données d’employés à l’étranger est, à cet égard, sans équivoque. L’intérêt privé prépondérant ne serait d’aucune utilité, surtout dans un contexte où les critères de l’art. 328b CO ne seraient pas remplis.

Enfin, le recours au pilori, ou à des piloris, par l’employeur qui y accèderait par des moteurs de recherches poserait de graves problèmes sous l’angle de la finalité du traitement, de sa proportionnalité et sous celui de l’exactitude des données récoltées.

Inciter les employeurs explicitement ou implicitement à utiliser ces nouveaux piloris revient, en définitive, à défendre de beaux principes en les encourageant à en violer d’autres, qui ne sont pas moins nobles ou défendables. Le caniveau ? Il est des titres qui laissent songeurs.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon