A teneur de l’art. 22a al. 1 de loi sur le personnel de la Confédération (LPers, RS 172.220.1), les employés sont tenus de dénoncer aux autorités de poursuite pénale, à leurs supérieurs ou au Contrôle fédéral des finances tous les crimes ou délits poursuivis d’office dont ils ont eu connaissance ou qui leur ont été signalés dans l’exercice de leur fonction. Aux termes de l’art. 22a al. 4 LPers, les employés ont le droit de signaler au Contrôle fédéral des finances les autres irrégularités dont ils ont eu connaissance ou qui leur ont été signalées dans l’exercice de leur fonction. Le Contrôle fédéral des finances établit les faits et prend les mesures nécessaires. A teneur de l’art. 22a al. 5 LPers, nul ne doit subir un désavantage sur le plan professionnel pour avoir de bonne foi dénoncé une infraction ou annoncé une irrégularité ou pour avoir déposé comme témoin.

Le whistleblowing (ou alerte professionnelle) peut se définir comme l’acte par lequel une personne active auprès d’une entité publique ou privée, souvent un travailleur, révèle, à l’interne ou à l’externe, certains comportements et/ou omissions illicites ou contraires aux moeurs, ou formule des soupçons qualifiés par rapport à leur existence. Avec l’adoption de l’article 22a LPers, introduit par le chiffre 4 de l’annexe à la loi du 19 mars 2010 sur l’organisation des autorités pénales (LOAP, RS 173.71), la Confédération s’est dotée d’une disposition portant « obligation d’annoncer, droit de dénoncer et protection » du dénonciateur.

Rédigé en termes très larges, le devoir de dénonciation couvre donc non seulement les cas de crimes et délits commis par les administrés, mais concerne aussi les actes de même nature constatés à l’intérieur de l’administration (quel que soit le service impliqué, la hiérarchie, etc).

A l’inverse, la LPers ne prévoit pas d’obligation d’annoncer les actes moins graves tels que les faits non poursuivis d’office ou les faits non constitutifs d’infractions pénales. Elle évite ainsi de transformer chaque collaborateur de la Confédération en un délateur systématique, ce qui créerait immanquablement un climat de suspicion généralisé particulièrement néfaste.

La LPers n’impose pas d’annonce « en cascade » au sein de l’administration, mais laisse le choix au collaborateur entre le supérieur hiérarchique, le Contrôle des finances ou l’autorité pénale.

Il n’est en revanche pas question d’annonce à l’extérieur des organes de l’Etat, telles que des communications publiques, des annonces aux médias, une information à des associations privées défendant des buts d’intérêt général, du fait que les infractions poursuivies d’office sont par définition de la compétence d’au moins une autorité : celle de l’action pénale. Par conséquent, si sous l’angle du devoir de fidélité, la dénonciation d’abus ou de soupçons d’abus à l’interne ne soulève guère de problèmes particuliers, il en va différemment de la dénonciation externe, qui est en conflit direct avec le devoir de confidentialité du travailleur.

S’agissant d’autres faits susceptibles d’être dénoncés, mais non constitutifs d’infractions pénales poursuivies d’office (« les autres irrégularités »), l’art. 22a al. 4 LPers prévoit la faculté sans obligation pour l’employé de l’Etat de les communiquer au Contrôle fédéral des finances.

Le CDF vérifie ces informations à l’occasion de ses révisions et les examine de plus près lorsqu’elles semblent plausibles, et, le cas échéant, il dénonce le cas à l’autorité de poursuite pénale. Par principe, l’origine de ces informations sera traitée confidentiellement. Une telle procédure présente l’avantage de rendre superflue la question de la protection des dénonciateurs (« informateurs ») contre des représailles. Les éclaircissements concernant l’existence d’infractions ainsi que d’autres mesures n’autorisent pas la publicité de la procédure (entrave à la mesure/à la poursuite pénale). C’est pourquoi le CDF n’informe pas le dénonciateur des mesures prises, qu’il s’agisse ou non d’une infraction pénale. Cependant, dans certains cas, le CDF peut estimer devoir demander des informations complémentaires au dénonciateur, pour autant que la personne révèle son identité.

L’art. 22a al. 5 LPers étend aux employés ayant saisi le CDF de bonne foi la protection contre tout désavantage professionnel. L’art. 34c al. 1 let. a LPers consacre un véritable droit de l’employé à sa réintégration au poste, ou son affectation à un emploi « pouvant raisonnablement être exigé de lui », en cas de licenciement en raison de la dénonciation de bonne foi d’une irrégularité au sens de l’art. 22a LPers. S’agissant de la bonne foi requise, elle ne signifie pas nécessairement que le whistleblower (ou lanceur d’alerte) de la fonction publique soit tenu, pour être autorisé à agir, d’être motivé par des considérations purement altruistes. Il faut et il suffit que la dénonciation serve objectivement un intérêt public.

(Tiré de : arrêt du Tribunal administratif fédéral A-7006/2015 du 19 octobre 2017 consid. 5.2)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon