Le salaire est généralement payé au travailleur à la fin de chaque mois (art. 323 al. 1 CO).

Toutefois, à teneur de l’art. 324 al. 4 CO, dans la mesure du travail déjà exécuté, l’employeur accorde au travailleur dans le besoin les avances qu’il peut raisonnablement faire (avance sur salaire).

L’avance sur salaire se caractérise comme un paiement anticipé sur une dette que sera échue plus tard. Une telle avance, même sur une provision, peut être librement convenue dans un contrat de travail (ATF 129 III 118 consid. 2.2).

Le travailleur a droit à une avance que s’il se trouve être dans le besoin. Il doit effectivement y avoir un risque qu’il subisse un dommage ou un désavantage s’il doit attendre le prochain terme de paiement. On pensera par exemple à l’expulsion de son logement, à la repossession de meubles ou véhicules achetés avec un pacte de réserve de propriété, à l’exécution forcée, etc. Ce besoin peut aussi découler d’une obligation légale d’entretien. En revanche, il est sans importance que le besoin ait été prévisible ou qu’il ait été causé par la faute du travailleur. Dans tous les cas, l’avance doit permettre de remédier à une situation de détresse du travailleur.

L’art. 323 al 4 CO ne concerne que les avances que l’employeur peut « raisonnablement » faire. Il conviendra de prendre en compte toutes les circonstances du cas d’espèce, et notamment la situation économique de l’employeur. Il ne saurait ainsi y avoir de droit à une avance sur salaire si l’employeur a des problèmes de liquidités par exemple.

L’étendue de l’avance l’est selon le travail déjà effectué lors de la demande d’avance. Cela vise tous les éléments du salaire, pro rata temporis, y compris le 13ème salaire, au moment où l’avance est accordée. Ne sont en revanche pas visées, les gratifications et les indemnités de départ. Dans les faits, on parlera donc d’une avance sur le salaire en cours, dans la mesure où il est payé chaque mois, y compris la part afférente au 13^e.

Le travailleur aura également droit à une avance lorsqu’il ne fournit aucune prestation mais qu’il dispose simultanément d’un droit au salaire, notamment en cas de demeure de l’employeur (art. 324 CO), en cas d’empêchement du travailleur (art. 324a CO), pendant les vacances (art. 329d CO), lors d’une libération de l’obligation de travailler (Freistellung), etc.

L’avance doit naturellement être remboursée. Elle viendra en déduction du prochain salaire et ne portera pas intérêt, dans la mesure où il ne s’agit pas d’un prêt mais du versement anticipé d’une contre-prestation.

L’avance sur salaire doit être distinguée du prêt au salarié, lequel est naturellement possible dans la limite des dispositions impératives protégeant celui-ci, et devra être réglé contractuellement. La distinction entre un prêt et une avance se fait sur la base de différents critères : l’ampleur de l’avance, le but de celle-ci, l’accord de remboursement, les retenues en rapport, etc.

En cas de saisie sur le salaire ou de cession de salaire, seulement la part non saisissable pourra faire l’objet d’une avance, car les créanciers ne doivent pas subir de réduction de leurs droits.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon