Le recourant (= l’employé) n’était pas au bénéfice d’une assurance collective perte de gain en cas de maladie. Après le 31 octobre 2014 marquant la fin du versement des prestations en cas d’accident, l’intimée lui a payé son salaire en plein pendant trois mois, en application de l’échelle bernoise valable pour le régime légal de base (cf. art. 324a al. 1 et 2 CO).

Selon la thèse défendue par l’employé, l’employeuse s’est engagée conventionnellement à conclure une assurance perte de gain en cas de maladie lui garantissant 80% du salaire pendant au moins 720 jours (régime dérogatoire au sens de l’art. 324a al. 4 CO, voire complémentaire au sens de l’art. 324a al. 2 CO). Le recourant réclame donc à l’intimée (=l’employeuse) la réparation du dommage causé par l’inexécution de cette obligation contractuelle, soit un montant correspondant à 80% de son salaire pendant 11 mois.

Lorsque le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part pour cause de maladie, l’employeur verse le salaire pour un temps limité dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois (art. 324a al. 1 CO). Pendant la première année de service, le salaire est payé pendant trois semaines et, ensuite, pour une période plus longue fixée équitablement en fonction de la durée des rapports de travail et des circonstances particulières (art. 324a al. 2 CO); la pratique a fixé des barèmes dans ce domaine, dont l’échelle bernoise généralement appliquée par les tribunaux dans les cantons romands. Le droit au salaire cesse à la fin des rapports de travail.

Il ne peut être dérogé à ce régime légal de base en défaveur du travailleur (cf. art. 362 al. 1 CO; ATF 131 III 623 consid. 2.2 p. 628). Il s’ensuit qu’un régime conventionnel peut se concevoir de deux manières :

1. Dans le régime complémentaire, les parties conviennent d’améliorer la protection du travailleur sans déroger au régime légal de base, par exemple en prolongeant la période pendant laquelle le salaire reste dû (art. 324a al. 2 in principio CO) ou en assurant la couverture des empêchements de travailler survenant durant les trois premiers mois de travail, lorsque le contrat de travail a été conclu pour moins de trois mois. L’accord des parties, qui peut porter sur la conclusion d’une assurance collective perte de gain, n’est soumis à aucune forme particulière.
2. Dans le régime dérogatoire prévu à l’art. 324a al. 4 CO, un accord écrit, un contrat-type de travail ou une convention collective peut déroger au régime légal, en substituant une couverture d’assurance à l’obligation légale de payer le salaire, à condition toutefois que le travailleur bénéficie de prestations au moins équivalentes. L’idée est que la réduction des droits du travailleur pendant la période de protection légale (éventuel délai de carence, indemnité représentant moins de 100% du salaire) soit compensée par des prestations supplémentaires (versement pendant une période plus longue que celle prescrite à l’art. 324a al. 2 CO). L’équivalence est en tout cas admise lorsque l’employeur contracte une assurance perte de gain qui garantit des indemnités journalières correspondant à 80% du salaire pendant 720 ou 730 jours, après un délai d’attente de 2 à 3 jours, et dont il paie au moins la moitié des primes (ATF 135 III 640 consid. 2.3.2). Outre l’équivalence, un éventuel accord des parties doit respecter la forme écrite (cf. art. 11ss CO), laquelle couvrira les points essentiels du régime dérogatoire, à savoir les risques couverts, le pourcentage du salaire assuré, la durée des prestations, les modalités de financement des primes et, le cas échéant, le délai d’attente; un renvoi aux conditions générales d’assurance ou à un autre document tenu à disposition du travailleur est suffisant; l’accord doit être signé par les deux parties (art. 13 al. 1 CO).

Lorsque l’employeur ne satisfait pas à ses obligations contractuelles, par exemple s’il omet de conclure l’assurance avec les prestations prévues, il doit réparer le préjudice subi par le travailleur sur la base de l’art. 97 al. 1 CO, que l’inexécution soit totale ou partielle, et verser des dommages-intérêts correspondant aux prestations que le travailleur aurait reçues de l’assurance en question pour le risque considéré.

Le recourant se plaint d’une violation de l’art. 18 CO en lien avec l’art. 324a al. 4 CO, voire avec l’art. 324a al. 2 in principio CO.

A son sens, les juges cantonaux auraient dû interpréter la volonté des parties en ce sens qu’elles entendaient convenir d’un régime dérogatoire qui assurait à l’employé, en cas de maladie, des indemnités journalières couvrant le 80% du salaire pendant une durée d’au moins 720 jours. Le recourant invoque à cet égard la proposition d’assurance du 12 décembre 2012, demandée par l’intimée, laquelle indiquait une durée de 730 jours, ainsi que les conventions collectives dans le secteur du nettoyage, qui sont connues de l’intimée même si elle n’y est pas soumise et qui prévoient une durée d’indemnisation de 720 ou 730 jours.

A titre subsidiaire, le recourant fait valoir que si les parties n’ont pas valablement convenu de régime dérogatoire faute de respect de la forme écrite, comme la cour cantonale l’a admis, il faudrait alors reconnaître que, par la clause contractuelle litigieuse, l’employeuse s’est engagée envers l’employé à conclure une assurance perte de gain en cas de maladie répondant à un régime complémentaire au sens de l’art. 324a al. 2 CO.

La question est de savoir si, pour le cas où le travailleur serait incapable de travailler pour cause de maladie, les parties au contrat de travail ont adopté un régime conventionnel qui déroge valablement au régime légal de base, voire qui le complète, de sorte que le recourant disposerait d’une prétention correspondant à 80% de son salaire pendant 11 mois dès le 1er février 2015.

La lettre d’engagement du 7 août 2008 comporte une clause stipulant que « la perte de gain en cas de maladie est assurée à 80% dès le troisième jour ». Il convient d’observer d’emblée qu’en prévoyant le paiement d’un pourcentage du salaire ainsi qu’un délai de carence, cette disposition contractuelle déroge, au détriment du travailleur, à l’art. 324a al. 1 CO. Faute d’améliorer la protection du travailleur, la clause litigieuse ne saurait être interprétée comme une convention complétant le régime légal de base. Seul un accord dérogatoire au sens de l’art. 324a al. 4 CO peut entrer en considération en l’espèce.

Il y a lieu de préciser au préalable que les rapports entre les parties ne sont pas régis par une convention collective de travail, comme le Tribunal des prud’hommes l’a jugé sans être critiqué par la suite et comme l’employé l’admet lui-même dans son recours. Une éventuelle obligation de l’employeuse de conclure une assurance perte de gain ne peut dès lors résulter que d’un accord écrit au sens de l’art. 324a al. 4 CO.

A cet égard, force est de constater que le contrat de travail écrit du 7 août 2008, certes signé par les deux parties (art. 13 al. 1 CO), ne mentionne pas deux éléments essentiels d’un régime dérogatoire, soit la durée des prestations et les modalités de financement des primes; il ne comporte pas non plus de renvoi à des conditions générales d’assurance ni à un autre document. Comme la forme prescrite n’est pas respectée, les parties n’ont pas convenu valablement d’un régime dérogatoire (cf. art. 11 al. 2 CO).

Cela étant, dans l’arrêt 4A_517/2010 du 11 novembre 2010, le Tribunal fédéral a relevé que la forme écrite est destinée à protéger le travailleur; il a jugé ainsi inappropriée la sanction de l’inefficacité lorsque les parties ont convenu par actes concluants d’un régime dérogatoire globalement plus favorable au travailleur que le régime de base, de sorte que l’accord doit être considéré comme valable malgré le vice de forme.

En l’espèce, contrairement au cas ayant donné lieu à l’arrêt précité du 11 novembre 2010, l’employeuse n’a déduit du salaire aucune participation de l’employé au financement de l’assurance perte de gain, ce qui aurait constitué un indice d’un régime dérogatoire. En tout état de cause, l’existence d’un accord dérogatoire par actes concluants, portant sur toutes les conditions d’équivalence, doit être niée dans le cas présent. En particulier, la proposition d’assurance, établie quatre ans après la signature du contrat de travail, ne saurait être considérée comme révélatrice, sur les points essentiels – singulièrement sur la durée des prestations et la part de la prime à payer par le travailleur – d’une convention dérogatoire préalablement conclue entre les parties.

Par ailleurs, l’absence de tout prélèvement sur le salaire à titre de participation à une prime d’assurance perte de gain interdisait déjà au recourant de déduire de bonne foi que son salaire était couvert à concurrence de 80% pour une longue durée en cas d’incapacité pour cause de maladie.

En conclusion, les parties n’ont pas convenu d’un régime dérogatoire au sens de l’art. 324a al. 4 CO de sorte que l’employeuse ne s’est pas engagée contractuellement envers l’employé à conclure une assurance perte de gain en cas de maladie garantissant des indemnités journalières pour une durée d’au moins 720 jours. La cour cantonale n’a dès lors pas violé le droit fédéral en niant toute responsabilité de l’intimée pour inexécution d’une obligation contractuelle.

(Arrêt du tribunal fédéral 4A_228/2017 du 23 mars 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon