Aux termes de l’art. 152 al. 2 CPC, le tribunal ne prend en considération les moyens de preuve obtenus de manière illicite que si l’intérêt à la manifestation de la vérité est prépondérant. Contrairement à la preuve irrégulière, recueillie en violation d’une règle de procédure, la preuve illicite est obtenue en violation d’une norme de droit matériel, laquelle doit protéger le bien juridique lésé contre l’atteinte en cause. Conformément à l’art. 152 al. 2 CPC, la preuve obtenue illicitement n’est utilisable que d’une manière restrictive. Le juge doit en particulier procéder à une pesée de l’intérêt à la protection du bien lésé par l’obtention illicite et de l’intérêt à la manifestation de la vérité.

Les règles professionnelles des avocats (Berufsregeln) énumérées à l’art. 12 LLCA constituent des normes dont la violation peut rendre une preuve illicite au sens de l’art. 152 al. 2 CPC. Edictées par une autorité afin de réglementer, dans l’intérêt public, l’exercice d’une profession, elles se distinguent des règles déontologiques (ou us et coutumes; Standesregeln), qui sont adoptées par les organisations professionnelles. La LLCA définit de manière exhaustive les règles professionnelles auxquelles les avocats sont soumis. Les règles déontologiques conservent toutefois une portée juridique en permettant de préciser ou d’interpréter les règles professionnelles, mais uniquement dans la mesure où elles expriment une opinion largement répandue au plan national.

Dans le but d’unifier les règles déontologiques sur tout le territoire de la Confédération, la Fédération Suisse des Avocats (FSA) a édicté le Code suisse de déontologie (ci-après: CSD; consultable sur http://www.sav-fsa.ch), entré en vigueur le 1er juillet 2005. Selon l’art. 6 CSD, l’avocat ne porte pas à la connaissance du tribunal des propositions transactionnelles, sauf accord exprès de la partie adverse. Après avoir posé que le caractère confidentiel d’une communication adressée à un confrère doit être clairement exprimé, l’art. 26 CSD répète qu’il ne peut être fait état en procédure « de documents ou du contenu de propositions transactionnelles ou de discussions confidentielles. » Ces dispositions servent à préciser la portée de l’art. 12 let. a LLCA, qui prescrit à l’avocat d’exercer sa profession avec soin et diligence.

Dans les échanges entre avocats en Suisse romande, il est fait utilisation de l’expression « sous les réserves d’usage ». Elle veut dire que, précisément, les parties sont en train d’entamer ou de mener des pourparlers, et donc que leurs échanges sont confidentiels. La confidentialité des pourparlers est automatique entre avocats inscrits au barreau et soumis à la LLCA (REISER/VALTICOS, Les négociations sous les réserves d’usage, SJ 2019 II 217, 235 s.) Avec d’autres parties, même titulaires du brevet d’avocat, elle n’est pas automatique et doit résulter d’une convention de confidentialité expresse.

Selon la jurisprudence, le non-respect d’une clause de confidentialité et l’utilisation en procédure du contenu de pourparlers transactionnels constituent une violation de l’obligation résultant de l’art. 12 let. a LLCA (arrêt 2C_900/2010 du 17 juin 2011 consid. 1.4; cf. arrêt 2A.658/2004 du 3 mai 2005 consid. 3.4). Le Tribunal fédéral a relevé que l’interdiction pour l’avocat de se prévaloir en justice de discussions transactionnelles confidentielles est fondée sur l’intérêt public à favoriser le règlement amiable des litiges, les parties devant pouvoir s’exprimer librement lors de la recherche d’une solution extrajudiciaire (arrêt précité du 3 mai 2005 consid. 3.3).

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)