En droit suisse, le principe de la liberté de résilier prévaut. La résiliation peut toutefois être (notamment) qualifiée d’abusive au sens de l’art. 336 CO.

C’est en appliquant cette disposition avec l’art. 328 CO que la jurisprudence a créé une sorte de catégorie de salariés protégés, celle des salariés âgés au bénéfice d’une grande ancienneté (WYLER/HEINZER, Droit du travail, 4^e éd., Berne, 2019, pp. 821 et ss.)

Le travailleur âgé au bénéfice d’une grande ancienneté dispose en effet d’un droit à bénéficier d’égards particuliers avant la résiliation de son contrat sur la base de l’art. 328 CO. Cette protection accrue s’applique pour des travailleurs âgés de 50 ans au moins et qui bénéficient d’une ancienneté de plus de dix années d’emploi ininterrompu auprès du même employeur.

Le Tribunal fédéral a relevé qu’il était compréhensible qu’un travailleur se trouvant à une année de l’âge de la retraite soit moins motivé qu’un jeune travailleur, et que l’employeur devait néanmoins témoigner des égards particuliers pour une personne depuis longtemps à son service, à tout le moins tant que le travail continuait à être fourni de manière objectivement satisfaisante (arrêt du Tribunal fédéral 4A_558/2012 du 18 février 2013, cons.2). Une très grande importance pratique est ici dévolue aux évaluations de l’employé pour déterminer si le travail est toujours objectivement satisfaisant.

L’absence d’égards peut consister par exemple à ne pas donner de signal avant-coureur à l’intéressé que ses prestations sont insuffisantes et que des améliorations sont attendues, à ne pas délivrer d’avertissement assorti d’un délai pour améliorer la situation, à ne pas proposer de solutions « sociales » alternatives au sein de la société ou du groupe (même par la voie du congé-modification), à ne pas permettre au travailleur d’exercer son droit d’être entendu, etc.

L’employeur souhaitant licencier un collaborateur âgé et au bénéfice d’une grande ancienneté doit ainsi préalablement informer celui-ci de son intention et lui laisser la possibilité de se déterminer ; il examinera également si des solutions alternatives permettent le maintien des rapports de travail dans la société ou au sein du groupe et si les prestations de l’employé se sont améliorées après son information [droit à une 2^e chance] étant précisé que l’employeur doit fixer un cadre (convention d’objectifs, aide, etc.) ; l’employeur doit aussi examiner la possibilité d’une diminution de l’activité et celle d’une retraite anticipée. Les circonstances particulières du cas d’espèce sont toutefois déterminantes pour apprécier les mesures prises par l’employeur et leur adéquation aux devoirs de celui-ci.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)