Sous le titre marginal « Harcèlement sexuel; discrimination », l’art. 4 LEg définit le comportement discriminatoire comme un « comportement importun de caractère sexuel ou tout autre comportement fondé sur l’appartenance sexuelle, qui porte atteinte à la dignité de la personne sur son lieu de travail, en particulier le fait de proférer des menaces, de promettre des avantages, d’imposer des contraintes ou d’exercer des pressions de toute nature sur une personne en vue d’obtenir d’elle des faveurs de nature sexuelle. » Bien que les exemples cités dans cette disposition ne se réfèrent qu’à des cas d’abus d’autorité, la définition englobe tous les comportements importuns fondés sur le sexe, soit également ceux qui contribuent à rendre le climat de travail hostile, par exemple les plaisanteries déplacées, les remarques sexistes et les commentaires grossiers ou embarrassants. Selon les procédés utilisés, plusieurs incidents peuvent être nécessaires pour constituer une discrimination au sens de l’art. 4 LEg; la répétition d’actes ou l’accumulation d’incidents n’est toutefois pas une condition constitutive de cette forme de harcèlement sexuel. 

 En vertu de l’art. 5 al. 3 LEg, lorsque la discrimination porte sur un cas de harcèlement sexuel, le tribunal peut condamner l’employeur à verser au travailleur une indemnité, à moins que celui-là ne prouve qu’il a pris les mesures que l’expérience commande, qui sont appropriées aux circonstances et que l’on peut équitablement exiger de lui pour prévenir ces actes ou y mettre fin. L’indemnité est fixée compte tenu de toutes les circonstances et calculée sur la base du salaire moyen suisse. Aux termes de l’art. 5 al. 4 in fine LEg, ladite indemnité n’excédera pas le montant correspondant à six mois de salaire. 

Se fondant sur le rapport d’enquête du 5 mai 2015, le TAF a confirmé, à l’instar de l’employeur, que la recourante ( = l’employée) avait été victime de harcèlement sexuel au sens de l’art. 4 LEg sous la forme de plaisanteries sexistes et de remarques désobligeantes (notamment aussi sur son apparence physique) de la part de certains de ses collègues directs du Groupe B.________, mais non de ses supérieurs hiérarchiques. Il s’agissait, à titre exemplatif, de propos tels que: « Si elle a réussi, c’est parce qu’elle a couché! »; « Pour moi, les femmes sont bio-logiquement faites pour fonder un foyer, s’occuper de la cuisine, de l’aspirateur et des devoirs… »; « Moi, ma femme, il est exclu qu’elle conduise ma voiture! »; ou encore « Elle ferait mieux de retourner aligner les catalogues dans une agence de voyage plutôt que de nous faire chier dans notre caserne! ». Le TAF a retenu que ces actes s’étaient déroulés entre le mois d’avril 2013 et le 20 février 2014, sous réserve de quelques épisodes antérieurs. Il a également confirmé que les CFF devaient verser une indemnité à leur employée. Ceux-ci avaient certes instauré une politique contre le harcèlement sexuel dans leur entreprise; pour autant, ils n’avaient pas allégué avoir pris des mesures spéciales pour accompagner l’arrivée de la recourante dans une équipe composée entièrement d’hommes, de surcroît à une fonction exposée à de fortes charges émotionnelles où il est usuel que l’humour serve d’exutoire au stress et où les propos stéréotypés sur la gent féminine sont monnaie courante (à titre de mesures de prévention, le TAF a cité par exemple une sensibilisation de la hiérarchie à la problématique du harcèlement sexuel avec un suivi). Il a également relevé que si l’employeur avait eu vent de problèmes relationnels entre la recourante et son équipe avant le mois d’avril 2014, rien au dossier n’indiquait qu’il pouvait relier ces problèmes à des actes de harcèlement sexuel. Entre le moment où il avait pris connaissance des faits et décidé l’ouverture d’une enquête, il s’était écoulé une période de six mois. Cette lenteur n’avait cependant pas eu pour conséquence une continuation de la situation de harcèlement puisque ces actes s’étaient arrêtés le 20 février 2014. Pour résumer, les CFF avaient quelque peu sous-estimé les problèmes relatifs à l’intégration dans un milieu typiquement masculin mais leur faute ne pouvait pas être considérée comme grave. 

 Pour déterminer le montant de l’indemnité due, le TAF a tout d’abord mis en exergue le fait que les remarques et plaisanteries sexistes subies par la recourante provenaient de quelques personnes mais pas de l’équipe entière, qu’elles n’avaient pas eu un caractère régulier, bien qu’elles aient duré au minimum dix mois, et que les collègues concernés n’avaient eu à aucun moment des gestes déplacés envers elle, ne l’avaient jamais contrainte à un contact physique ou cherché à obtenir d’elle des faveurs sexuelles. Le TAF a ensuite relevé, se référant en cela aux observations des enquêteurs, que si la situation en était arrivée là, cela tenait davantage à des problèmes de communication qu’à une intention de nuire à la personnalité de la recourante. Il a ajouté que le manque d’écoute et de soutien ressenti par la recourante à la suite de la tentative de braquage survenue en 2011 ne relevait pas du harcèlement sexuel, tout en soulignant que cette situation avait possiblement contribué à ce que l’intéressée perçoive les remarques et plaisanteries sexistes d’une manière plus aigüe que si ces mêmes propos s’étaient produits dans un contexte différent. Partant, le TAF a jugé que l’atteinte, bien qu’établie et inadmissible, ne pouvait pas être qualifiée de grave. Enfin, examinant l’attitude de l’employeur, il a indiqué que les CFF avaient déployé des efforts pour prévenir le harcèlement dans leur entreprise – même s’ils n’avaient pas pris toutes les mesures appropriées en considération de l’ouverture d’un bastion masculin à une femme -, reconnu le statut de victime de leur employée et présenté des excuses. Le TAF en a conclu qu’une indemnité d’un mois était suffisante. 

 La recourante se plaint d’une violation de l’art. 5 al. 3 LEg. Elle conteste la quotité de l’indemnité qui lui a été accordée à ce titre. Pour l’essentiel, elle reproche au TAF d’avoir minimisé l’intensité et la durée du dénigrement sexiste qu’elle a subi de la part de ses collègues. Elle lui fait également grief de n’avoir fait aucun cas de la lenteur de réaction de l’employeur et de la gestion pitoyable de son cas. Tout bien considéré, au regard du fait, d’une part, qu’elle avait été agressée verbalement de façon récurrente par plusieurs de ses collègues en raison de son statut de femme, et d’autre part, que les CFF avaient manqué de diligence à reconnaître et à agir face à cette situation de harcèlement sexuel, le montant de l’indemnité fixé par l’employeur et confirmé par le TAF était indécent. 

La prétention à l’indemnité en cas de harcèlement sexuel prévue par l’art. 5 al. 3 LEg se dirige toujours vers l’employeur et ne dépend ni d’une faute de sa part, ni d’un dommage matériel ou d’un tort moral éprouvé par la victime du harcèlement. L’indemnité est fixée en fonction de toutes les circonstances, c’est-à-dire en équité selon l’art. 4 CC. Les circonstances à prendre en considération se rapportent en particulier à la gravité de la violation et à l’importance de l’atteinte à la personnalité causée par le harcèlement sexuel compte tenu de son intensité et de sa durée. Une faute de l’employeur peut également jouer un rôle lors de la fixation de l’indemnité, notamment si l’on peut admettre qu’il avait des raisons de craindre un comportement importun d’un de ses employés, par exemple en raison des antécédents de celui-ci, ou s’il a été dûment informé des faits. L’indemnité revêt en effet un caractère pénal; son aspect punitif vise à rendre un manque de prévention du harcèlement sexuel économiquement inintéressant pour les entreprises; n’ayant pas le caractère de dommages-intérêts, ni celui de réparation morale, l’indemnité introduite à l’art. 5 al. 3 LEg est un droit supplémentaire à distinguer d’une éventuelle indemnité pour tort moral au sens de l’art. 49 CO. 

Les montants accordés par les tribunaux aux victimes de harcèlement sexuel varient selon les cas. Le Tribunal fédéral a confirmé, sur recours de l’employeur, un jugement cantonal accordant une indemnité de cinq mois de salaire à une apprentie dans la restauration qui avait été violée par son maître d’apprentissage après que celui-ci l’eut enfermée dans un local de nettoyage (arrêt 4A_330/2007 du 17 janvier 2008). Statuant également sur recours de l’employeur, le Tribunal fédéral a confirmé le versement d’une indemnité d’un mois de salaire à une travailleuse dont l’employeur l’avait saisie par les épaules et l’avait embrassée sur la bouche malgré son refus clairement exprimé (arrêt 4A_473/2013 du 2 décembre 2013). Dans un autre cas concernant une femme dont l’un des collègues avait affiché ostensiblement, sur son propre écran d’ordinateur, des icônes et des photos de femmes nues, et lui avait envoyé, pendant les heures de travail, des courriels contenant des caricatures ou des plaisanteries assez lourdes à caractère sexuel, le Tribunal fédéral a considéré que l’octroi d’une indemnité d’un peu plus de deux mois de salaire restait encore dans les limites du pouvoir d’appréciation conféré à la cour cantonale en la matière; il a retenu que le comportement de l’intéressé avait en effet revêtu un niveau de gravité non négligeable compte tenu aussi du fait que les comportements incriminés s’étaient répétés sur plusieurs mois (arrêt 4C.289/2006 du 5 février 2007). En revanche, le Tribunal fédéral a refusé d’accorder une indemnité selon l’art. 5 al. 3 LEg à une employée qui avait reçu, comme l’ensemble du personnel, trois courriels qui présentaient un léger caractère sexiste dès lors que l’employeur avait très rapidement pris des mesures utiles pour faire cesser la diffusion de courriels contrevenant à la LEg (arrêt 4A_178/2010 du 14 mai 2010). 

Comme on l’a vu dans les considérants qui précèdent, le harcèlement sexuel dans le cadre du travail peut se manifester sous différentes formes allant des transgressions verbales aux agressions sexuelles, et même, dans le cas extrême, au viol. Parmi les éléments à prendre en considération pour fixer l’indemnité au sens de l’art. 5 al. 3 LEg figurent avant tout la nature du harcèlement sexuel subi, son intensité et sa durée. Les cas traités par la jurisprudence montrent d’ailleurs qu’il existe une gradation dans les montants accordés selon la gravité de l’atteinte à la personnalité causée par le harcèlement. En l’occurrence, après avoir reconnu le devoir d’indemnisation de l’employeur, le TAF a examiné la gravité des actes subis par la recourante et a exposé les motifs pour lesquels il retenait qu’ils se situaient en deçà des formes les plus graves de harcèlement sexuel. Parmi ces motifs, et sans que cela revienne à banaliser les remarques sexistes en cause, le fait qu’il s’est agi d’actes de harcèlement verbal et non physique (avec violence ou menace), est, quoi qu’en dise la recourante, une circonstance objective justifiant de considérer que ces actes n’atteignent pas un niveau de gravité comparable à celui des agressions sexuelles. On ne saurait donc reprocher au TAF de s’être tenu à la partie inférieure de la fourchette prévue par l’art. 5 al. 4 LEg. 

Cependant, dès lors que c’est un raisonnement par la négative qui a conduit le TAF à estimer suffisant l’octroi d’une indemnité dans la tranche la plus basse de cette fourchette, il y a lieu de constater qu’il n’a pas donné toute leur place aux circonstances du cas d’espèce. Les remarques et plaisanteries sexistes peuvent avoir un impact important sur la victime selon leur durée et leur fréquence. Le potentiel de nuisance de ce type de harcèlement est également susceptible d’être accru lorsque plusieurs personnes y prennent part. En l’espèce, il est établi que la recourante, seule femme dans une équipe de vingt hommes, a été confrontée à de tels comportements de la part de plusieurs de ses collègues durant au moins dix mois. Or le TAF n’a finalement pas pris en compte ces éléments de durée et d’intensité pour fixer l’indemnité due, ce qui revient à caractériser de manière générale les remarques et plaisanteries sexistes comme relevant de la forme la plus légère du harcèlement sexuel et donnant droit à une indemnité dans la tranche minimale. Cette façon de procéder n’est pas conforme à l’art. 5 al. 3 LEg qui implique une appréciation en fonction de toutes les circonstances. En outre, il ressort de l’arrêt attaqué que le TAF a accordé un certain poids à l’absence de volonté de nuire des collègues. Toutefois, si une intention de nuire pourrait peser comme facteur de gravité du harcèlement sexuel, l’absence d’une telle intention ne saurait en atténuer le caractère inadmissible. En effet, sauf lorsqu’il s’agit d’établir l’existence d’un chantage sexuel, la motivation de l’auteur est sans pertinence pour la qualification du harcèlement sexuel. Enfin, ainsi qu’on l’a dit, la prévention et la réaction rapide de l’employeur peuvent être pris en compte dans la fixation de l’indemnité. S’il est vrai que rien au dossier ne permet d’établir que l’employeur avait connaissance des comportements problématiques avant avril 2014, on doit admettre qu’il n’a pas fait preuve de la diligence attendue de la part d’une grande entreprise de droit public dans le traitement de la situation dénoncée. Le TAF a d’ailleurs constaté qu’il a fallu attendre six mois et un changement de responsable du dossier avant qu’une procédure fût ouverte. Cela étant, il ne pouvait pas écarter ce fait pour la seule raison que la lenteur à réagir des CFF n’avait pas contribué à la continuation des actes de harcèlement, qui se sont arrêtés uniquement parce que la recourante s’est trouvée en incapacité de travail. De plus, l’attitude des CFF consistant à proposer, une fois les résultats de l’enquête connus, une convention de sortie à l’employée apparaît également problématique et incompatible avec leur devoir de protection devant une situation de harcèlement sexuel avérée, même s’ils se sont ravisés par la suite et ont présentés des excuses.

Par conséquent, il se justifie de renvoyer la cause au TAF afin qu’il fixe à nouveau l’indemnité en tenant compte des considérants qui précèdent. Il veillera à motiver son appréciation en explicitant les éléments sur lesquels il se fonde pour en arrêter le montant, qui doit se baser sur le salaire moyen suisse.

La recourante reproche ensuite au TAF d’avoir rejeté sa prétention en réparation du tort moral lié au harcèlement sexuel subi.

Selon l’art. 5 al. 5 LEg, sont réservés les droits en dommages-intérêts et en réparation du tort moral, de même que les prétentions découlant de dispositions contractuelles plus favorables aux travailleurs. La personne lésée par une discrimination peut ainsi faire valoir les droits spécifiques de l’art. 5 al. 1 à 4 LEg et, cumulativement, les prétentions en dommages-intérêts et en réparation du tort moral réservées à l’art. 5 al. 5 LEg. 

La responsabilité des CFF, de ses organes et de son personnel est régie par la loi fédérale sur la responsabilité (RS 170.32; LRCF). Ainsi, l’art. 19 al. 1 LRCF prévoit que si un organe ou un employé d’une institution indépendante de l’administration ordinaire qui est chargée d’exécuter des tâches de droit public par la Confédération cause sans droit, dans l’exercice de cette activité, un dommage à un tiers ou à la Confédération, l’institution répond envers le lésé, conformément aux art. 3 à 6 LRCF. A teneur de l’art. 6 al. 2 LRCF, celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit, en cas de faute du fonctionnaire, à une somme d’argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l’atteinte le justifie et que l’auteur ne lui ait

L’atteinte à la personnalité inhérente au harcèlement sexuel doit avoir une certaine gravité objective pour que la victime ait droit à une réparation. On pourrait l’admettre en cas de harcèlement sexuel grave. En règle générale, une atteinte à la personnalité provoquée par des remarques et plaisanteries sexistes ne présente pas ce degré de gravité. On ne voit pas qu’il doive en aller différemment en ce qui concerne le cas de la recourante.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_74/2019 du 21 octobre 2020, consid. 3 et 4)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)