Pour constater les usages dans un secteur professionnel donné, l’Office cantonal de l’inspection et des relations du travail de la République et canton de Genève (l’Office cantonal) se base notamment sur les conventions collectives de travail, les contrats-types de travail, les résultats de données recueillies ou d’enquêtes menées auprès des entreprises, les travaux de l’observatoire, dont son calculateur des salaires, ainsi que sur les statistiques disponibles en la matière (art. 23 al. 2 de la loi genevoise du 12 mars 2004 sur l’inspection et les relations du travail (LIRT/GE; RS/GE J 1 05]).

Conformément à l’art. 25 al. 1 LIRT/GE, toute entreprise soumise au respect des usages, en vertu d’une disposition légale, réglementaire ou conventionnelle, doit en principe signer auprès de l’Office cantonal un engagement de respecter les usages. Celui-ci délivre alors à l’entreprise l’attestation correspondante, d’une durée limitée. L’art. 25 al. 2 et 3 LIRT/GE dispose que l’engagement vaut pour l’ensemble du personnel concerné et prend effet au jour de sa signature ou dès l’instant où le personnel de l’entreprise est appelé à travailler sur un marché public.

En application de l’art. 23 al. 1 LIRT/GE, le canton de Genève a notamment établi les UMB 2018 reflétant les conditions minimales de travail et de prestations sociales en usage s’agissant des entreprises visées à l’art. 25 LIRT/GE (art. 1 al. 1 et 2 UMB 2018). Ceux-ci prévoient notamment que la durée conventionnelle de travail effectif est fixée uniformément à quarante heures par semaine (art. 10 let. b UMB 2018). Le travail à la tâche et celui sur appel (qui se caractérise par un rapport contractuel de durée indéterminée dans lequel le moment et la durée de la prestation du travailleur sont définis unilatéralement par l’employeur) sont interdits (art. 16 al. 6 UMB 2018). Par ailleurs, l’employeur est tenu de respecter l’art. 46 LTr (art. III al. 2 et 2 bis UMB 2018), qui prévoit que l’employeur tient à la disposition des autorités d’exécution et de surveillance les registres ou autres pièces concernant les informations nécessaires à l’exécution de la LTr, en particulier en matière d’horaire de travail (art. 73 al. 1 let. c OLT 1).

L’art. 41 al. 1 du règlement genevois du 23 février 2005 d’application de la loi sur l’inspection et les relations du travail [RIRT/GE; RS/GE J 1 05.01]) dispose que l’Office cantonal effectue un premier contrôle du respect des usages au moment de la signature de l’engagement à les respecter. Par la suite, il effectue ou fait effectuer des contrôles réguliers. Selon l’art. 42 RIRT/GE, dans le cadre du contrôle du respect des usages, l’employeur est tenu de donner accès à ses locaux à l’Office cantonal et tient à sa disposition ou fournit à sa demande toutes pièces utiles à l’établissement du respect des usages (al. 1 et 2). Par pièces utiles, il faut notamment entendre le règlement d’entreprise, son organigramme, les contrats de travail, les horaires effectifs détaillés (durée du travail, début et fin du travail, pauses, jours de congé, vacances), les attestations de salaire détaillées ou les décomptes de cotisations sociales (al. 3).

L’Office cantonal refuse de délivrer l’attestation à l’employeur qui enfreint son obligation de collaborer et ne fournit pas les renseignements ou pièces dans le délai imparti (art. 42 al. 4 RIRT/GE). En cas d’infraction aux usages ou de refus de renseigner au sens de l’art. 42 al. 4 RIRT/GE, l’art. 42A al. 1 RIRT/GE prévoit que l’Office cantonal notifie à l’entreprise un avertissement et lui accorde un délai pour se mettre en conformité. Si le contrevenant ne donne pas suite dans les délais, l’Office cantonal prononce les sanctions prévues à l’art. 45 al. 1 LIRT/GE (art. 42A al. 2 RIRT). 

Les entreprises en infraction aux usages font donc l’objet des sanctions prévues à l’art. 45 LIRT/GE (art. 26A al. 1 LIRT/GE). A teneur de l’art. 45 al. 1 LIRT/GE, lorsqu’une entreprise visée par l’art. 25 LIRT/GE ne respecte pas les conditions minimales de travail et de prestations sociales en usage, l’Office cantonal peut prononcer une décision de refus de délivrance de l’attestation visée à l’art. 25 LIRT/GE pour une durée de trois mois à cinq ans, la décision étant immédiatement exécutoire (let. a); une amende administrative de 60’000 fr. au plus (let. b); l’exclusion de tous marchés publics pour une période de cinq ans au plus (let. c). Les mesures et sanctions visées à l’al. 1 sont infligées en tenant compte de la gravité et de la fréquence de l’infraction ainsi que des circonstances dans lesquelles elle a été commise. Elles peuvent être cumulées (art. 45 al. 2 LIRT/GE). L’Office cantonal établit et met à jour une liste des entreprises faisant l’objet d’une décision exécutoire. Cette liste est accessible au public (art. 45 al. 3 LIRT/GE).

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_798/2020 du 18 février 2021)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)